법무연구 3권(2012.3)

384 법무연구 제3권 (2012. 4.) 필요성을 입증하지 못하면 형벌법규를 제정할 수 없다. 그러므로 성도덕에 위배되는 행위를 모두 성형법의 영역으로 포섭시키는 것은 불합리하다. 즉 성도덕을 성형법과 동일시해서는 아니 된다. 건전한 성도덕이라는 것을 형법이 보호하기 위하여 형사처 벌을 하는 것은 형법이 윤리형법으로 흘러가는 것이며, 법은 도덕의 최소화가 되어야 한다는 점에도 반하게 된다. 또한 처벌에 대한 두려움이 도덕을 지키는 주요동기가 된다면 그것은 오히려 윤리의식의 퇴보를 의미할 뿐이며, 더 나아가 형법의 임무가 사회의 윤리도덕을 강제하거나 고양하는 데에 있지도 않다. 15) 성풍속범죄를 강력하게 처벌하면 과연 입법자가 의도한 바와 같이 성풍속이 고양될 것인가에 대한 해답이 제 시되어야 하지만, 실상은 그렇지 못하다. 풍속을 해하는 죄를 형사처벌한다고 해서 형사처벌의 궁극적인 목적인 건전한 성풍속이 지켜지고 나아가 고양될 것이라는 것은 검증되지 않은 순진한 가설일 뿐이다. 3. 최후수단성의 관점에서 어떤 행위가 사회유해적이고 일정한 법익을 침해하는 것으로 증명되었다 하더라도 곧바로 형법전에 투입될 수는 없다. 형벌은 국가가 행사할 수 있는 가장 강력한 것이 기 때문에 형법에 의한 법익보호는 다른 법률에 의한 보호수단이 끝난 후에 최후의 수단으로만 발동되어야 한다. 즉 어떤 행위가 법익을 침해하거나 위태화하지 않는다 면, 그 행위태양을 비범죄화하기 위한 충분조건이 된다. 그러나 반대로 어떤 행위가 법익을 침해하거나 위태화한다는 것은 그 행위태양을 범죄화할 수 있는 필요조건은 되지만, 충분조건이 되는 것은 아니다. 16) 형법은 전체 법질서의 부분영역으로서 여타 의 법영역과 공동으로 법질서를 유지할 과제를 수행하는데, 국가형벌권의 발동은 ‘보충성의 원칙’ 17) 에 의해 제약받는다. 이는 형법의 단편성 내지 형벌의 최후수단 성 18) 과 일맥상통한 내용으로서 형벌의 필요성 판단을 위한 지도적 관점이 된다. 또한 15) 김영환, “법과 도덕의 관계 -특히 한국 형법을 중심으로”, 법학논총 제25집 제4호, 한양대학 교 법학연구소, 2008. 12, 9면. 16) 김창군, “비범죄화정책에 관한 이론적 연구”, 고려대학교 법학박사학위논문 , 1992. 6, 108면. 17) 형법의 보충성의 원칙은 형법의 최후수단성의 원칙과 동일한 것으로 사용되기도 한다(김일수, 「한국형법Ⅰ(총론 上)」, 박영사, 1996, 23면; 이재상, 「형법총론(제6신판)」, 박영사, 2010, 7 면; 박달현, “형법상 보충성 원칙에 관한 연구”, 고려대학교 법학박사학위논문 , 1996. 12, 1 면). 이와 다른 견해로는 윤영철, “형사입법론으로서 형법의 최후수단성원칙에 대한 고찰”, 형사정책 제13권 제2호, 한국형사정책학회 , 2001. 12, 169면. 18) 형법의 최후수단성의 의미를 가지는 라틴어의 ‘ultima ratio’라는 용어는 어원적으로 ‘ultima ratio regis’에서 유래한다(Maurach/Zipf, Strafrecht AT bd. Ⅰ, 8. Aufl., Heidelberg, 1992, S. 24). 이것은 ‘가장 중대한 사안에 대해 가장 가혹한 수단으로’라고 번 역될 수 있다.