법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 385 보충성의 원칙은 형법의 효율성의 강화와 규범의 안정성에 기여한다. 이러한 의미에 서 형법은 사회적 이탈행위만 존재하면 언제나 개입할 수 있는 규범이 아니라, 인간 사회가 용납할 수 없는 행위, 즉 아주 예외적인 행위의 경우에만 적용되는 보충성의 원리를 떠날 수 없는 법률이다. 19) 따라서 입법자가 어떠한 행위의 법익의 침해나 위태화를 입증하였다면 다음으로 보 충성 내지 최후수단의 원칙을 살펴보아야 한다. 즉 형법 이외의 법규범이 사회분쟁을 해결하지 못하는 경우에 비로소 형법은 최후의 수단으로만 투입될 수 있고, 투입되더 라도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 데에 형법의 최후수단적 특성의 핵심이 있다. 또한 다른 제재수단으로 대체가 불가능하다고 판단되어서 형법의 영역으로 들어온다 고 하여도 그 처벌의 범위문제를 별도로 설정하는 작업이 필요하다. 20) 이는 형벌의 종류 선택의 문제와 선택된 형벌의 상한과 하한의 범위설정 문제로 귀결된다. 생각건대 법익은 형법을 통해서만 보호되는 것이 아니라 민법, 행정법, 사회법, 상 법 등의 법규범이나 법규범에 앞서는 각종의 사회규범으로도 보호할 수 있기 때문에 형법의 임무는 ‘보충적 법익보호’에 있는 것이다. 이렇게 보충성의 원칙은 형법의 적용에 있어서 대원칙임에도 불구하고 현 실정은 오히려 이에 역행하고 있다. 최우선 수단성의 원칙을 주장하며 형벌의 기능을 무한대로 확장하고 있는 경향이 오늘날의 형법 현실이다. 대표적으로 성풍속과 같은 실체가 없는 가변적인 개념을 대상으로 하 는 간통죄, 성매매죄 등을 들 수 있다. 그러므로 성풍속의 보호는 다른 사회통제수단 에 맡기고 형법의 범죄목록에서 삭제하여야 한다. 왜냐하면 성풍속은 실체를 가지고 있지 않으며, 설령 실체를 가지고 있다고 하더라도 보충성의 원칙에 따라 다른 사회 통제수단의 관할에 속하는 것이기 때문이다. 성풍속에 형법이 개입하는 것은 중용을 벗어나서 도덕의 순수한 실현을 지향하는 극단적인 사고의 발로일 수 있고, 현실과 인간의 불완전한 속성을 제쳐두고 법만능에 의존하는 것이어서 정당성을 결여하고 오 히려 법에 대한 신뢰만을 저하시킬 수도 있다. 4. 추상적 위험범의 관점에서 가. 미수범의 불처벌 19) 허일태, “헌법에 비추어 본 형사실체법의 문제점과 개선방안”, 형사법연구 제25호, 한국형사 법학회, 2006. 6, 12면. 20) 김창군 교수는 이를 ‘형벌필요성’이라고 한다(김창군, “비범죄화의 실현방안”, 형사정책 제8호, 한국형사정책학회 , 1996, 18면 이하).