법무연구 3권(2012.3)

386 법무연구 제3권 (2012. 4.) 건전한 성풍속이라는 보호법익에 대한 보호의 정도는 추상적 위험범으로 평가하는 것이 일반적이다. 또한 성도덕이나 성풍속과 같은 윤리적 가치가 그 자체로서 보호될 것은 아니고 항상 사회적 관점에서, 즉 사회적 유해성의 관점에서 사회의 공존이나 공영질서를 현저히 교란할 때에 형법의 개입이 정당화된다. 이와 같은 원칙은 무엇보 다도 사회적 법익에 대한 성범죄를 입법자가 위험범으로 규정하고자 하거나 그 미수 행위까지를 처벌하고자 하는 경우에 더욱 강하게 요구된다. 하지만 건전한 성풍속을 해하는 범죄군은 미수범을 처벌하지 아니한다. 성매매처벌법에 의하면 성매매행위를 ‘한 자’로 규정되어 있기 때문에 ‘하려고 한 자’에 해당하는 미수범의 처벌규정 은 없을 뿐만 아니라 성매매처벌법상의 규정만으로 그 미수범이 포함된다고 해석할 수도 없다. 21) 이는 간통죄의 경우에도 마찬가지이다 . 그러므로 수사기관의 입장에서 는 기수시기를 기다려 범인을 검거해야 하는 애로사항이 있다. 이렇게 성교행위 등을 ‘하는 것’에 한정하는 경우에는 성교현장을 목격하지 않는 한 단속과 처벌이 어렵 다. 이러한 현실상의 이유로 인하여 캐나다와 미국에서는 성판매자로 위장한 특별 수 사대 경찰이 함정수사 22) 를 벌이기도 한다. 또한 성매매 단속 시 성매매행위에 대한 현장 증거확보가 어렵기 때문에 성구매행위가 완성되기 직전의 실행단계에 있는 행위 도 처벌할 수 있는 근거를 마련할 것을 주장하는 견해 23) 도 있다. 하지만 현행의 규정 상으로는 이러한 수사기법이 불가능하다. 이는 보호법익으로서 건전한 성풍속이 거론 될 수 있는 여지를 상당히 축소하는 근거가 된다. 성매매죄 또는 간통죄의 보호법익 이 건전한 윤리 내지 성도덕이고, 추상적 위험범이라고 한다면 성매매업소에 들어가 서 성매매행위를 하기 前단계의 행위 또는 숙박업소에 들어가서 간통행위를 하기 前 단계의 행위 등도 처벌해야만 논리적인 모순이 생기지 않을 것이다. 하지만 실제 사 례에서는 이러한 경우 처벌이 불가능하다. 성풍속의 보호를 위해 규정한 성형법이 성 21) 同旨 대법원 1995. 4. 7. 선고 95도94판결(‘법 제6조 제1항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대 하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징 역에 처한다고 규정하고 있고, 법 제12조는 제6조의 미수범은 처벌한다고 규정하고 있으며, 법 제9조 제1항은 “제6조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 법 제9조 제1항의 죄의 주체는 “제6조의 죄를 범한 자”로 한정되고 법 제6조 제1항의 미수범까 지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다 고 할 것이다’). 22) 우리나라도 미국의 경우처럼 함정수사를 허용(특히 거리에서의 호객행위 단속 시)하여야 한다 는 견해로 허경미, “성매매유입 방지전략에 관한 연구”, 사회과학논총 제24집 제1호, 계명대 학교 사회과학연구소 , 2005. 6, 275면. 23) 박선영, 「성폭력 ․ 가정폭력 ․ 성매매 관련 법제 정비방안」, 한국여성정책연구원 (연구보고서 13-2), 2007. 12, 263면.