법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 387 풍속의 보호에 실질적인 기여를 하지 못하는 형상이다. 나. 간접증거에 의한 유죄 입증의 어려움 남녀간의 정사(情事)를 내용으로 하는 간통, 성매매 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보 통이고, 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격자 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정 이 있다. 이러한 범죄는 당사자나 간접적 목격자의 증언을 토대로 하여 범행의 전후 사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정 될 수 있는 경우에 유죄로 인정할 수 있는 것이 대법원 24) 의 입장이다. 하지만 ‘범행 의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다 고 인정될 수 있는 경우’가 어떠한 경우인지 판단하기는 도무지 알 수가 없다. 피고 인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간 접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석 력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이나 25) , 무엇이 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법인 것인지는 일반국민이 이해하기 상당히 난해 하다. 어떤 사람이 성매매 또는 간통한 증거가 90% 확실해도 10%의 의심이 있으면 처벌 하지 못하는 것이 형벌적용의 원칙이다. 26) ‘열 사람의 도둑을 놓치더라도 한 사람의 무고한 자를 처벌해서는 안 된다’, ‘의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게’, ‘유죄의 증명은 합리적 의심이 불가능하게 할 정도의 증명이 있는 경우에만’이라는 형사소송법상의 대원칙이 존재하는 한 대부분 밀폐된 공간에서 상호 합의 하에 이루 어지는 성매매 또는 간통행위에서 두 사람 중 한 사람만의 자백이라도 없이 유죄를 인정할 수 있을 정도로 증명하는 것은 불가능하다. 27) 특히 자발적 성매매라고 하는 것은 다른 증거가 없다. 성매매에 대한 대가로 돈을 주고 받는 것은 매우 은밀히 이 24) 대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결. 25) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결; 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결; 대 법원 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결 참조. 26) 오영근, “제25차 여성정책포럼 발표문”, 여성정책포럼 제9호, 2005, 여름호, 55면. 27) 오영근, “형법개정과 성풍속에 관한 죄”, 법학논총 제25집 제4호, 한양대학교 법학연구소, 2008. 12, 59면. 단속을 해도 현장에서 성매매 행위 장면을 목격하고 확인 작업을 해야 처벌 이 가능하고, 서로 간에 옷을 벗고 있어도 안 했다고 그러면 처벌을 할 수가 없다.