법무연구 3권(2012.3)

388 법무연구 제3권 (2012. 4.) 루어지기 때문에 본인들이 자백하지 않으면 사실은 잡아내기가 굉장히 어렵다. 예를 들어 성매매업소에서 신용카드가 아닌 현금을 이용한 결제가 이루어졌을 경우 사후에 단속하기란 거의 불가능에 가깝다. 이러한 점에서 자발적 성매매행위 및 그 상대방까 지 엄격하게 처벌하고 있는 현행법의 기본적인 입장에 대하여 의문이 제기되지 않을 수 없다. 또한 변호인의 도움을 받을 권리가 충분히 보장되어 있다면, 성매매행위자 들이 자백할리 없으므로, 성매매죄로 유죄를 선고받는 사람의 대부분은 변호인의 도 움을 받을 수 없는 사회적 약자들에 한정되게 된다. 결국 사실상 개인적으로 은밀히 행해지는 성매매행위에 대하여는 거의 적용되지 못함을 의미한다. 실제 성매매관련 사건 28) 에서 입증된 증거를 보면 ‘피고인의 원심 및 당심 법정진술, 공소외인에 대한 경찰 피의자신문조서 , 현장사진, 장부’ 등의 것밖에 없다. 이는 명백한 증거가 없는 경우이며(비록 현장사진이 증거물로 제출되었지만, 이는 성매매행위가 직접 이루어지 는 장면이 촬영된 것이 아니라, 이미 성매매행위가 이루어진 장소에서 촬영된 욕조, 침대 따위의 사진이다), 오직 정황사실 29) 및 자백만으로 처벌되는 경우이다. 하지만 정황사실만으로는 성매매를 단정할 수 없고, 달리 성매매사실을 인정할 증거가 없다 면 무죄를 선고해야 한다. 이는 실제로 성매매행위가 있었지만 입증의 어려움 때문에 발각이 된다고 하더라도 범죄로 되지 않게 되는 경우가 많음을 의미한다. 5. 피해자의 관점에서 해악의 원칙(harm principle)이란 어떤 행위가 직접적으로 타인에게 피해를 줄 때 28) 서울중앙지방법원 2005. 10. 12. 선고 2005노2338 판결. 29) 대구지방법원 2006. 11. 14. 선고 2006 노 2816 판결 : 「 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면 , 피고인은 손님들에게 맥주를 박스 단위 ( 한 박스당 12 만 원에서 15 만 원 ) 로 판매한 후 위 업소의 종업원들로 하여금 손님들에 대하여 유사성교행위를 하거나 직접 성교행 위까지 하도록 하는 방식으로 유흥주점 영업행위를 하면서 손님들로부터 맥주 및 안주 등에 대한 대금과 성교행위 또는 유사성교행위의 제공대가를 구분하지 아니한 채 일괄하여 신용카 드로 계산하였는데 , 그로 인한 판매대금이 10,490,100 원인 사실을 인정할 수 있는바 , 위와 같은 유흥주점의 영업형태 및 대금수령방법 등에 비추어 보면 , 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 취득한 위 금원은 술과 안주 등의 접대 이외에도 유사성교행위 및 성교행위를 함께 알선 · 제공함으로 인하여 얻은 금품이라고 볼 수밖에 없으므로 , 성매매알선 등 행위의 처벌에 관 한 법률 제 25 조에 기하여 이를 몰수하여야 할 것이나 ( 맥주 등 판매와 유사성교행위 및 성교행 위가 함께 이루어졌고 , 각각 별도의 가격이 책정되지 아니한 이상 전부를 몰수하여야 할 것이 고 , 여기에서 맥주 등 판매대금을 별도로 산정하여 공제하거나 팁 · 화대 등 종업원들이 가 져간 금액을 공제한 실제 이득액만을 몰수하여야 한다고 할 수 없다 ), 그 취득한 금품이 현존 하지 아니하여 이를 추징하여야 할 것이므로 , …」 ( 강조는 인용자 ) 본 사건에서 법원은 ‘ 영 업형태 및 대금수령방법 ’ 으로 성매매행위를 추단하고 있으나 , 이는 전형적인 간접증거이므로 유죄의 논거로 활용할 수 없다고 본다 .