법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 389 에만 국가가 그 행위에 간섭을 할 수 있고, 이러한 피해를 수반하지 않는 행위에 대 해서는 국가가 간섭을 하지 말아야 한다는 원칙이다. 30) 이는 피해자 없는 범죄를 단 순히 비도덕적이라는 이유로 벌해서는 안 된다고 하는 형법의 탈윤리화사상으로 연결 된다. 성풍속에 관한 범죄는 일명 피해자 없는 범죄(victimless crime) 31) 에 속한다. 피해자 없는 범죄란 타인에게 해를 끼치지 않지만, 사회에 의하여 받아들여지지는 아 니하는 법적으로 금지된 행위나 상품이나 서비스가 비밀리에 필요로 하는 당사자 간 에 교환되는 행위를 말하는 것이다. 피해자 없는 범죄의 대표적인 유형으로는 약물범 죄, 낙태, 동성애, 私鬪, 도박, 성매매, 총포도검류의 불법소지, 간통, 근친상간, 포르 노, 부랑행위, 명정자, (일정한 범위의) 도로교통범죄, 구걸행위, 안락사, 소년비행, 이중혼인 등을 들 수 있다. 피해자 없는 범죄의 경우에는 가해자와 피해자가 분명히 구별되지 아니한다. 성매매와 간통은 실정법상 범죄로 규정되어 있지만, 무엇인가를 강하게 원하는 사람들 사이에서 서로 동의하에 행해지는 교환행위이거나 32) 개인적인 범죄피해가 없는 공중도덕에 관한 범죄이다. 이러한 범죄는 특별히 개인적으로 피해 를 입은 자가 없기 때문에 적어도 당사자간에 있어서는 경찰에 신고되지 않으며 33) , 암수범죄가 상당부분을 차지한다. 성매매와 간통은 전형적인 피해자 없는 범죄라고 할 수 있는데, 과연 피해자가 없음에도 불구하고 형벌로써 처벌할 필요성이 있는가 하는 점이 문제된다. 입법자가 일정한 인간행위를 범죄로 금지하려면, 그 행위로 피 해를 받는 피해자와 그가 침해당하는 구체적 이익을 증명해 보아야 한다. 34) 그렇지 못한 범죄화는 정당성을 가질 수 없다. 35) 따라서 보편적 성도덕과 같은 이익은 형사 정책적으로 형법투입의 대상이 될 수 없다. 6. 효율적인 형사정책의 관점에서 효율적인 형사사법의 운용을 위해서 우리가 생각해 볼 수 있는 방안은 크게 두 가 지인데, 첫째, 범죄의 수를 대폭적으로 줄이는 방안, 둘째, 법집행 종사자의 수를 대 폭적으로 증가시키는 방안이 그것이다. 이 중 후자의 경우는 국가예산의 막대한 지원 30) 오영근, 앞의 책, §38/2. 31) 영미의 피해자 없는 범죄에 대한 소개로, 이경재, “영미형법상의 피해자 없는 범죄의 유형”, 피해자학연구 제5호, 한국피해자학회 , 1997, 187면 이하. 32) Beirne, Piers and Messerschmidt, James, Criminology, San Diego; Harcourt Brace Jovanovich, Publishers, 1991, p. 131. 33) 이러한 점에서 피해자 없는 범죄를 ‘신고 없는 범죄(complaintless crimes)’로 부르기도 한다. 34) 최병호, “군형사법상 비범죄화방안에 관한 고찰”, 고려대학교 법학석사학위논문 , 1999. 12, 27면. 35) 배종대,「형법각론(제6전정판)」, 홍문사, 2006, §2/9.