법무연구 3권(2012.3)

390 법무연구 제3권 (2012. 4.) 이 필요하다는 재정적인 요소가 결정적인 방해요소로 등장하기 때문에, 보다 더 쉬운 전자의 방법을 취하는 것이 경제적이다. 따라서 현재 법집행 기관의 업무부담을 줄여 서 사법정의를 실현할 수 있는 여건을 조성하기 위해서는 일정한 유형의 범죄를 비범 죄화 36) 하는 작업이 반드시 필요하다. 이렇게 형법의 규제에 의해 방지하려고 하는 사 회적 해악보다 이것을 방지하기 위해 필요한 비용이 더 큰 경우에 비범죄화가 고려되 어야 한다. 그런데 이에 대해서 형사사법경제적인 필요성 때문에 형사처벌을 포기하 는 것이 법치국가의 원리에 위배된다는 반론이 있을 수 있다. 비범죄화의 논의를 형 사소추의 영역에서의 비용절감의 필요성에 정향될 수는 없다며 만약 그러한 동기로 범법행위들을 규율하는 구성요건들을 폐지하게 되면 법치국가에 대한 시민들의 신뢰 가 손상당할 것이라는 이유를 든다. 37) 하지만 이러한 반론에 대해서는 다음과 같이 재반론을 할 수 있다. 첫째, 헌법상 법치국가의 원리를 형식적 법치국가의 원리로 이해하는 경우는 지금 존재하지 않는 다. 실질적 법치국가가 오늘날의 법치국가의 원리라고 할 수 있는데, 이는 성문의 범 죄규정이 있다고 해서 당연히 그에 대하여 아무런 의심 없이 형벌을 부과해도 별 문 제가 없다는 형식적 법치주의의 심각한 문제에 대한 반성으로 등장한 것이다. 즉 실 질적 법치국가의 원리에 의하면 범죄와 형벌규정이 성문으로 정해져 있다는 것 그 자 체로 정당성을 부여하지 않고, 한걸음 더 나아가 과연 그 범죄와 형벌이 성문으로 정 해져야만 하는가에 대한 궁극적인 검토를 거쳐 그 필요성이 인정되지 않을 경우 과감 하게 삭제하는 결론을 도출한다. 따라서 비범죄화는 법치국가의 원리에 위배된다는 말은 잘못된 말이다. 실제 법현실을 도외시하는 것도 법치국가의 원리에 반한다고 볼 수 있다. 실제로 적용할 수 없는 법을 만들어 무의미성을 유지하는 것은 제대로 기능 하는 다른 법의 실효성을 손상시키는 결과가 되기 때문이다. 둘째, 비범죄화의 유형에는 형벌폐지입법에 의한 비범죄화 뿐만 아니라 형벌대체입 법에 의한 비범죄화도 있다. 즉 형사처벌의 대상에서 제외시킨다는 것이 반드시 그러 한 행위에 대해서 더 이상 아무런 조치도 취하지 않고 방치하는 것이 아니라, 사안에 따라 오히려 형벌보다 더 효과적일 수 있는 대체조치가 강구되는 경우도 있다. 또한 형벌대체입법에 의한 비범죄화는 형사사법기관이 보다 중요한 범죄에 역량을 집중할 수 있도록 도와주는 매개체 역할을 한다. 36) 비범죄화의 내용에 대한 보다 자세한 논의로는 박찬걸, “비범죄화의 유형에 관한 연구”, 저 스티스 통권 제117호, 한국법학원, 2010. 6, 99면 이하 참조. 37) 김창군, 앞의 논문(각주 20), 12면.