법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 391 Ⅲ. 성풍속범죄에 대한 개별적인 검토 1. 성풍속범죄에 대한 가벌성의 전제요건으로서 ‘공연성’의 요구 형법이 보호하고자 하는 건전한 성풍속은 ‘비밀리에 범하는 행위에 대한’ 건전한 성풍속이 아니라 ‘공공연하게 38) 범하는 행위에 대한’ 건전한 성풍속으로 축소하여 이해해야 할 것이다. 또한 이것은 건전한 성풍속이 사회적 법익이기 때문에 가능한 일이다. 형법이 설령 성풍속 내지 성도덕을 보호한다고 할지라도 그에 대해서는 엄격 한 제한이 가해져야 한다. 즉 성풍속 내지 성도덕 위반행위가 직접 공동체의 질서와 평화를 침해한다고 판단되고, 이를 통해 사회유해성을 초래해야 하고, 그러한 예외적 인 경우에만 성풍속에 대한 형법적인 보호가 정당화된다. 이를 판단해 줄 척도는 ‘타인의 수치심 내지 혐오감 야기’이다. 대법원 39) 도 ‘선량한 성적 도덕관념’이란 ‘객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕 관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위’라고 정의하고 있다. 다시 말해 형법상의 성풍속에 관한 죄는 ‘공연성(公然性)’을 그 명시적 혹은 묵 시적인 구성요건요소로 보고 있는 범죄와 미성년자의 건전한 성적(性的) 성장 내지 음행의 상습없는 부녀의 성적 자유를 그 보호법익으로 하는 범죄 40) 로 구성되어 있다. 전자의 예가 형법 제243조 내지 제245조의 범죄이고, 후자의 예가 형법 제242조의 범죄이다. 전자의 경우에 있어서 음란한 행위나 음란한 문서 ․ 도화 ․ 필름 기타 물건의 유출을 공공연히 41) 행하지 않는다면 범죄가 성립될 수 없다. 이러한 유형의 범죄들에 대하여 형벌을 과하는 것은 행위태양의 공연성으로 인하여 개인적인 차원을 넘어 사 회적인 차원에서의 침해 내지 위험을 방지해야 하기 때문이다. 42) 예를 들어 친분이 38) ‘ 공공연히’란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 공개적인 것을 의미 하나, 장소의 공연성만으로는 족하지 않는다(윤해성, “형법체계상의 공연성”, 형사정책연구 제20권 제1호, 한국형사정책연구원 , 2009. 3, 420면). 따라서 거리에서 행하여진 성매매행위라 할지라도 숨어서 한 경우에는 공연성을 인정할 수 없다. 한편 현실의 성매매행위는 매우 잘 숨겨진 상태에서 이루어지고 있다. 39) 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결. 40) 배종대, 앞의 책, §129/2; 임 웅, 앞의 책, 674면. 41) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률은 2008. 6. 13.자 개정을 통해 동법 제70조 제1항의 ‘공연성’을 ‘공공연하게’로 바꾸었다. 42) 이러한 공연성은 사회적 법익을 객관화시키는 구성요건으로 볼 수 있다. 한편 공연성은 개인 적 법익을 침해하는 범죄에서도 사용되는데, 명예훼손죄가 그것이다. 따라서 동일한 ‘공연 성’개념임에도 불구하고 침해하는 법익이 무엇인가에 따라 해석을 달리 할 필요가 있다. 사 회적 법익을 보호하기 위해서 사용되는 공연성은 시각적인 효과를 수반하는 것에 비하여, 개