법무연구 3권(2012.3)

392 법무연구 제3권 (2012. 4.) 있는 사람들끼리 합의하에 음란한 행위라고 볼 수 있는 근친상간(近親相姦) 43) , 수간 (獸姦), 계간(鷄姦; 비역 혹은 남색(男色)) 44) , 스와핑, 하드코어 포르노 시청 등 45) 을 공연히 행하지 않고 비밀리에 행한 경우, 현행 형법전은 이를 처벌하지 않는다. 즉 형법은 이러한 행위에 대하여 보호의 가치를 두지 않고 또한 보호의 능력이 없기 때 문이다. 결론적으로 성풍속에 관한 죄는 방법론적인 측면에서 모두 비범죄화의 결단 을 취하기보다는 기존의 구성요건을 보다 세분화하여 형사처벌의 대상이 되는 유형을 한정하는 작업을 통해 이러한 유형에 포함되지 않는 유형만이라도 비범죄화하는 방안 을 검토해야 한다고 본다. 개인적 법익으로서의 건전한 성풍속이라는 개념은 도출될 수 없다. 그러므로 간통죄나 성매매죄는 특별히 공연성 46) 을 수반하지 않으면 ‘건전 한 성풍속이라는 사회적 법익’을 침해한다고 볼 수 없기 때문에 이를 처벌하는 것은 타당하지 않다. 2. 간통죄의 경우 가. 보호법익의 모호성 일반적으로 간통죄의 보호법익으로 거론되는 것으로 부부간의 성적 성실의무 수호, 일부일처주의 혼인제도의 유지, 건전한 성풍속 내지 성도덕 유지, 간통으로 인하여 인적 법익을 보호하기 위해서 사용되는 공연성은 청각적인 효과를 수반한다는 차이점이 있기 때문이다. 시각적인 효과는 단시간에 그치는 경우가 많지만 청각적인 효과는 전파를 탈 수가 있다. 대법원이 명예훼손죄의 성립에 있어서 전파가능성이론을 취하는 이유가 이해가 가는 바 이다. 43) 스위스형법 제213조(‘직계혈족 또는 친형제자매 및 이복형제자매와 동침한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금에 처한다’)는 근친상간을 처벌하고 있다. 오스트리아형법 제211조, 스위스 형법 제213조 등도 근친상간죄를 규정하고 있다. 44) 군형법 제92조의5(계간이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다)에서 일반형 법과 달리 이를 처벌하는 이유는 군사회라는 집단적 공동생활 하에서는 이러한 행위가 군의 일상생활과 위신에 미치는 영향이 크기 때문이다(육군본부 법무실, 「군형법주해」, 국군인쇄 창, 2011, 383면; 육군종합행정학교 , 「군형법」, 제6지구인쇄소, 2011. 3, 352면; 이상철 외 5 인,「군사법원론」, 박영사, 2011, 258면). 군형법상 추행죄에 대한 보다 자세한 논의는 박찬 걸, “군형법상 추행죄의 문제점과 개선방안”, 한양법학 제22권 제3집, 한양법학회, 2011. 8, 73면 이하 참조. 45) 임 웅 교수는 성범죄를 총 4개군으로 나누고 있는데, 이러한 행위들은 제4군에 속하는 성범죄 군(성도덕 ․ 성풍속 자체를 보호하고자 하는 성범죄군)으로써 비범죄화의 중심과녁에 있다고 한다(임 웅, 앞의 논문, 53면). 46) 공연성을 수반하지 않더라도 성매매는 해롭다는 주장에 대해서는 Melissa Farley, "Prostitution harms women even if indoors: Reply to Weitzer", Violence Against Women, 1(7), 2005, p. 974.