법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 393 야기되는 사회적 해악의 사전예방 등이 있다. 하지만 과연 이와 같은 법익들을 실제 로 간통죄 규정이 보호하는지는 의문인데, 그 이유는 다음과 같다. 47) 1) 부부간의 성적 성실의무 수호 간통은 혼인으로 인하여 배우자에게 인정되는 성적 성실의무를 위반하는 것이 되어 혼인의 순결을 해치게 되는 것이라고 한다. 하지만 민법상 혼인계약에서 비롯되는 성 적 성실의무(민법 제841조 제1항)를 위반하였다고 하여 형법상의 국가형벌권이 동원 되는 것은 바람직하지 못하다. 즉 성적 성실의무 위반은 민법상의 의무를 위반하는 계약위반 행위이다. 이러한 계약위반 행위에 대한 책임은 계약법의 일반원리에 따라 계약의 해소(재판상의 이혼사유), 부양의 종결, 손해배상(위자료 포함) 등에 의하여 해결해야하는 것이다. 48) 물론 부부간 성적 성실의무위반행위가 부도덕하다는 데에는 이견(異見)이 있을 수 없다. 그러나 그러한 위반행위에 대하여 민사법상 책임 이외에 형사적으로 처벌함으 로써 부부간 성적 성실의무가 보호될 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 이러한 성실의 무는 개인과 사회의 자율적인 윤리의식, 그리고 배우자의 애정과 신의에 의하여 준수 되어야 하지, 형벌로 그 생성과 유지를 강요해 봐야 실효성이 없기 때문이다. 2) 일부일처주의 혼인제도의 유지 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 일부일처주의 (monogamy) 의 혼인제도에 반한다고 한다. 하지만 일단 간통행위가 발생한 이후에는 간통죄 조항이 혼인생활 유지에 전혀 도움을 주지 못한다. 간통죄는 다른 친고죄와 달리 고소권의 행사가 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에 가능하기 때문에 49) 고소권의 발동으로 기존의 가정은 이미 파탄을 맞게 된다. 설사 나중에 고소가 취소 된다고 하더라도 부부감정이 원상태로 회복되기를 기대하기는 어렵다. 더구나 우리 47) 이하의 내용은 박찬걸, “간통죄 폐지의 정당성에 관한 고찰”, 경희법학 제45권 제2호, 경희 대학교 법학연구소, 2010. 6. 53-56면 참조. 48) 오늘날 비범죄화(非犯罪化), 비처벌화(非處罰化), 비수용화(非收容化)는 형사정책이 지향하고 있 는 3대정책이라 할 수 있는데 인간의 심성, 특히 애정에 바탕을 두고 있는 성문제와 혼인 ․ 이 혼 ․ 재혼 등 가정문제는 가급적 당사자와 가족의 충분한 협의로 해결되어지도록 당사자에게 맡겨두는 것이 바람직하고 당사자간에 분쟁이 생기는 경우에도 민사재판을 통하여 관여할 뿐 국가는 가급적 이에 개입하거나 간섭하지 않는 것이 바람직하다. 49) 여러 가지 사유로 인하여 이혼이 지체되어 오랜 기간 별거하고 있을 수밖에 없는 부부가 간통 죄처벌규정 때문에 이혼이 성사될 때까지 또는 다른 배우자가 사망할 때까지 금욕하여야 한다 는 것도 극히 비현실적이라고 할 수 있다(임 웅, 앞의 논문, 61면).