법무연구 3권(2012.3)

394 법무연구 제3권 (2012. 4.) 사회에서 형벌을 받는다는 것은 사회적인 파멸을 초래하므로 간통죄로 처벌받은 사람 이 고소를 한 배우자와 재결합할 가능성은 거의 없다. 또한 간통에 대한 형사처벌과 정에서 부부갈등이 심화되면서 자녀들의 상처도 더욱 커질 수 있어 원만한 가정질서 를 보호할 수도 없다. 오히려 실제로는 간통행위가 없었음에도, 배우자가 상대방 배 우자의 간통을 의심 또는 확신하고 이에 대한 증거를 확보하기 위하여 치밀한 뒷조사 와 증거수집행위를 시도하게 되는데, 이러한 과정에서 발생하는 상호 불신이 가정을 파탄으로 이끄는 경우도 빈번히 발생하게 된다. 그러므로 간통죄 규정이 가정을 보호 하는 기능을 수행하기는 어렵다. 오히려 일부일처주의를 보호하기 위해서는 간통죄의 존치보다는 중혼죄 50) 의 신설로 해결하는 것이 보다 바람직하다. 3) 건전한 성풍속 내지 성도덕 유지 헌법재판소는 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 건전한 성도덕에 반한다고 한다. 또한 간통 및 상간행위 등은 우리 사회가 요구하는 건전한 성도덕에 반함은 두말할 필요가 없다고도 한다. 간통죄의 보호법익을 건전한 성풍속 이라고 주장하는 견해는 아마도 간통죄를 규정하고 있는 형법체계가 제22장(‘성풍속 에 관한 죄’)이라는 점에 염두에 두고 있는 것으로 보인다. 51) 하지만 성풍속을 보호법익이라고 하는 것은 성풍속의 개념이 상당히 포괄적 ․ 상대적 ․ 역사적 ․ 유동적이기 때문에 죄형법정주의에 반할 위험이 있다. 52) 이에 대하여 성풍속 은 구성요건요소가 아니므로 이를 보호법익으로 한다고 하여도 죄형법정주의에 반하 는 것은 아니라는 견해도 있다. 하지만 보호법익은 법적용자에게 구성요건의 해석기 준으로 작용하는데, 보호법익으로서 ‘건전한 성도덕의 보호’는 간통죄의 해석에 있 50) 중혼죄는 이미 법률혼을 한 자가 다시 법률혼을 하는 죄로서, 간통죄를 처벌하지 않는 중 일 부가 이를 규정하고 있다. 예를 들어 일본형법 제184조(‘배우자가 있는 자가 거듭해서 혼인 을 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그 상대방이 되어 혼인을 한 자도 같다’), 오스트리 아형법 제192조(‘혼인 중임에도 새로 혼인하거나 혼인 중인 자와 혼인한 자는 3년 이하의 자 유형에 처한다’), 독일형법 제171조, 스위스형법 제215조(‘이미 혼인하거나 또는 이미 등록된 동거관계로 생활하고 있음에도 불구하고 혼인하거나 또는 동거관계를 등록한 자, 이미 혼인했 거나 또는 등록된 동거관계로 생활하고 있는 자와 혼인하거나 또는 동거관계를 등록한 자는 3 년 이하의 자유형 또는 벌금에 처한다’), 중화인민공화국형법 제258조(‘배우자가 있으면서 중혼한 경우 또는 타인에게 배우자가 있는 정을 명백히 알면서도 그와 결혼한 경우, 2년 이하 의 유기징역 또는 구역에 처한다’) 등이 그것이다. 51) 이에 대해 사회가 개인주의적 성향으로 가고 있는 분위기로 보아 간통죄의 보호법익을 사회적 법익인 성풍속 그 자체로 보기는 어렵다고 보는 견해(신동운, “형법개정과 관련하여 본 간통 죄 연구”, 형사정책연구 제2권 제1호, 한국형사정책연구원 , 1991, 376면)도 있다. 52) 차용석, “간통죄에 관한 고찰”, 고시계, 1987. 3, 14면.