법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 395 어서 적합한 기준으로 작용하지는 못한 것으로 보인다. 건전한 성풍속이라는 모호한 기준으로 형벌권을 발동하는 것은 죄형법정주의의 실질적 의의를 퇴색시키기 때문이다. 성숙한 사람일지라도 남녀간의 애정문제는 언제나 합리적이고 이성적으로만 전개되 는 것은 아니다. 또한 대부분의 성인남녀는 실수를 할 수 있는 평범한 사람이지 성인 군자도 아니다. 남녀간의 애정문제를 언제 어디서나 도덕군자처럼 처리하는 사람이 현대 사회에서 대부분이라고 말할 수 없는 것이다. 53) 4) 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방 간통행위는 국가사회의 기초인 가정의 화합을 파괴하고 배우자와 가족의 유기, 혼 외자녀문제, 이혼 등 사회에 여러 가지 해악을 초래하게 되는 것이 엄연한 현실이다. 하지만 이러한 사회적 해악의 발생은 간통행위 그 자체가 원인이라기 보다는 오히려 간통죄의 처벌로 인해 야기된다고 보는 것이 보다 더 정확한 분석이다. 모든 간통행 위가 배우자와 가족의 유기로 이어지는 것은 아니다. 실제로 간통행위는 하면서도 가 정만을 지키고자 하는 경우도 있다. 혼외자녀의 문제와 이혼 등의 해악도 마찬가지이 다. 간통의 ‘행위’로 혼외자녀가 발생하고 배우자와의 완전한 단절이 생기는 것이 아니라 간통의 ‘결과’로 이러한 문제들이 발생하는 것이다. 간통행위를 형사처벌함으로써 사회적 해악을 사전에 예방한다는 것은 일방 배우자 가 간통행위를 하기 이전에, 만일 간통을 하면 형사적으로 처벌된다는 두려움 때문에 간통행위에 이르지 못하게 한다는 것뿐이다. 그러나 이러한 심리적 사전억제수단에 실효성이 있는지 의문일 뿐 아니라, 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수는 없는 것이므로, 간통죄가 일부일처제의 혼인제도와 가정질서를 보호한다는 목적을 달성하는데 적절하고 실효성 있는 수단이라고 할 수 없다. 간통으로 인한 가정의 해체는 간통행위 그 자체가 아닌 간통고소로 이루어지기 때문이다. 나. 검토 형법상의 범죄 중 존폐여부에 관해서 가장 오랫동안 논의가 되고 있는 것이 바로 간통죄이다. 형법제정 과정에서 뿐만 아니라 개정과정에서도 비범죄화의 핵심 쟁점으 로 등장해 온 간통죄는 그 동안 총 4차례의 헌법재판소 심판대에 오른 경이적인 기록 53) 허일태, “간통죄의 위헌성 - 헌재(2001. 10. 25. 2000헌바60 전원재판부)의 결정문을 중심으 로 -”, 저스티스 제104호, 한국법학원, 2008. 6, 133-134면.