법무연구 3권(2012.3)

396 법무연구 제3권 (2012. 4.) 도 보유하고 있는데, 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정(제1차 간통죄 결 정; 6(합헌):3(위헌)으로 합헌), 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 결정(제2차 간통죄 결정; 7(합헌):2(위헌)으로 합헌), 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 결정(제3차 간통죄 결정; 8(합헌):1(위헌)으로 합헌), 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 ․ 21, 2008헌가7 ․ 26, 2008헌바21 ․ 47(병합) 결정(제4차 간통죄 결정; 4(합 헌):4(위헌):1(헌법불합치)으로 합헌) 등이 그것이다. 또한 최근의 2008년도 제4차 간 통죄 결정 이후에도 간통죄에 대한 위헌시비는 현재진행형으로 계속 되고 있는데, 총 5건의 간통죄 사건(2009헌바17, 2009헌바205, 2010헌바194, 2011헌가31, 2011헌바4 등)이 헌법재판소의 심리 중에 있기도 하다. 이러한 판례의 입장과는 달리 형사법학계의 입장은 간통죄를 폐지하자는 의견이 다 수설 54) 로 인정되고 있다. 특히 2010. 4. 법무부장관 자문기구인 형사법개정특별분과 위원회가 수정된 존치론과 수정된 폐지론을 채택하지 않고, 다수 의견으로 간통죄의 ‘전면적인 폐지’를 선택하였고, 법무부가 2011. 4. 제안한 형법일부개정법률안에 의하면 간통죄의 규정은 삭제되었다. 또한 헌법재판소는 외형적인 결론에서는 간통죄 존치를 긍정하고는 있지만, 합헌의견을 실질적으로 분석해보면 간통죄 존폐의 판단을 입법자의 의지의 영역 내지는 시대의 변화에 따른 신중한 검토의 영역으로 남겨 두는 사법소극주의를 채택하고 있음을 알 수 있다. 그러므로 입법적 결단은 헌법재판소가 할 일이 아니라 국회가 할 일이다. 형사처벌조항의 위헌결정이 있으면 소급적으로 그 효력이 발생하므로 수많은 금전적인 보상의 문제가 발생하게 되어 국가재정에 막대한 손실을 가져오게 되기 때문이다. 헌법재판소도 이러한 점을 고려하고 있는 것으로 보 이는데, 결정문(특히 보충의견과 반대의견)에서 보는 바와 같이 합헌결정이 간통죄 규 정의 존치를 입법론적으로 찬성하는 것은 아니다. 결론적으로 간통죄는 폐지되어야 54) 간통죄의 폐지를 주장하는 학자로는 김성돈, 「형법각론(제2판)」, 성균관대학교출판부 , 2009, 635면; 김성천, 앞의 논문(각주 8), 320면; 김영환, 앞의 논문(각주 15), 10면; 류화진, “성적 인식 변화에 따른 형사법의 전망”, 법학연구 제47권 제2호, 부산대학교 법학연구소, 2007. 2, 16면; 박광민 ․ 정성근, 「형법각론(제3판)」, 삼지원, 2008, 736면; 배종대, 앞의 책, §127/5; 손동권, 「형법각론(제2개정판)」, 율곡출판사, 2006, §42/5; 신동운, 앞의 논문, 392면; 오선 주, “성도덕“성도한 죄 -형법개정과성도련하여 ”, 「성시탁교수 화갑기념논문집」, 1992, 62 면; 오영근, 앞의 논문(각주 26), 60면; 이정원, 「형법각론(공개 제1판)」, 2008, 711면; 이훈 동, “한국의 성문화와 형사법”, 외법논집 제25집, 한국외국어대학교 법학연구소, 2007. 2, 50-51면; 진계호 ․ 이존걸, 「형법각론(제6판)」, 대왕사, 2008, 574면; 최영승, “간통죄의 문(각 주“성도한 연구 - 실증적 분석을 중심으로”, 한양대학교 석사학위논문 , 2000. 12, 32면; 허 일태, 앞의 논문(각주 53), 134면. 이에 반해 간통죄의 존치를 주장하는 학자로는 권오걸, 「형 법각론」, 형설출판사, 2009, 1132면; 김일수 ․ 서보학, 「형법각론(제7판)」, 박영사, 2007, 635 면; 정영일, 「형법각론(개정판)」, 박영사, 2008, 636면.