법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 397 한다고 본다. 3. 성매매죄의 경우 가. 성매매죄의 보호법익 성매매죄의 보호법익에 대해서 건전한 성풍속으로 보는 견해 55) , 성매매여성의 인격 과 신체에 대한 존엄성이자 인권으로 보는 견해 56) 등이 있다. 먼저 성풍속에 관한 죄 는 개인적 법익을 침해하는 범죄가 아닌 사회적 법익을 침해하는 죄이다. 사회적 법 익으로서의 건전한 성풍속은 (적극적 의미의) 성적 의사결정의 자유와 모순관계에 있 다. 개인이 하고 싶은 성적 행위를 건전한 성풍속에 반한다는 이유로 금지하거나 제 한하는 것이기 때문이다. 이는 다수의 성적 취향을 소수에게 강제하는 것이라고 할 수 있다. 무엇이 건전한가는 결국 다수의 취향에 따라 결정되기 때문이다. 다음으로 강제된 성매매는 성착취로서 개인의 존엄과 가치를 침해한다는데 이견이 없다. 왜냐 하면 여성의 성적 자기결정권을 침해하는 것이기 때문에, 사회적 법익을 검토할 필요 도 없이 개인적 법익이 침해되기 때문이다. 그러나 자발적 성매매는 개인적 법익의 침해를 발견할 수 없다. 그렇기 때문에 자발적 성매매의 경우에는 사회적 법익인 건 전한 성풍속 등이 침해되는지 여부를 검토해 보아야 한다. 그러나 대법원 판례에서는 건전한 성풍속이라는 보호법익의 실체를 구체적으로 규 명하고 있지 않고 있다. 즉 건전한 성풍속은 법률에 의해서 규범적으로 설정되는 것 인지 아니면 사실상 사회적으로 형성되는 것인지에 대해서 구체적으로 판단하고 있지 않다. 생각건대 건전한 성풍속이란 공공의 질서와 관련되어 있는 개념이라고 할 수 있다. 여기서 공공의 질서란 ‘그 때 그 때의 지배적인 (헌법상의 가치척도에 따른) 윤리관 ․ 가치관에 의할 때, 이를 준수하는 것이 인간의 원만한 공동생활을 위한 불가결 의 전제조건이라고 간주되는, 공중속에서 인간의 행위에 대한 불문규율의 총체’를 의미한다. 57) 그러므로 선량한 성풍속을 보호법익으로 하는 성매매죄의 경우에 있어서 는 ‘공연성’이라는 것이 핵심요소로 자리잡아야만 한다. 55) 최상욱, “성매매처벌법의 허와 실”, 강원법학 제19집, 강원대학교 비교법학연구소 , 2004. 12, 68면; 이경재, “성풍속범죄 처벌법규와 합리적 대응전략”, 수사연구 211, 수사연구사, 2001. 5, 19면. 56) 윤덕경 ․ 변화순 ․ 박선영, 「성매매방지법상 성매매피해자에 관한 연구」, 한국여성개발원 , 2005, 35면. 57) 서정범, “경찰법에 있어서의 공공의 질서의 개념 -성도덕에 관한 실증적 사례 분석을 토대로 하여”, 경찰학연구 제8호, 경찰대학, 2005, 15-24면 참조.