법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 399 것은 양자의 구별인데, 성매매처벌법상의 성매매피해자 규정 63) 은 자발적 성매매와 강 제적 성매매를 구별하는 준거로서 충분히 작용할 수 있다고 판단된다. 64) 즉 성매매피 해자규정에 해당하는 행위태양이 아닌 것은 비범죄화의 고려대상이 될 수 있는데, 예 를 들면 단순한 권유, ‘기망에 이르지 않는 정도’의 유인, 알선, 장소제공 등이 그 것이다. 특히 타인의 의사결정에 대한 침해가 없거나 경미한 성매매의 ‘권유’, ‘유인’, ‘알선’이 즉각적인 형사처벌의 대상이 되어야되어야가에 대해서는 의문 이다. 권유해당일반적으로 ‘어떤당일 될위를 하도록 권함’을 말하고, 유인이해당기 망(허위의 사실로서 상대방을 착오를 빠뜨리는 것수 또는 유혹 눨 기망의 정도에 이르 지 않는 감언이설로서 상대방을 현혹시켜 판단을 그르치게 하는 것)의 수단을 사용하 는 것이며, 알선 65) 이해당성매매행위를 하려는 당사자 사t침해서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것(‘남의 일이 잘 되도록 주선하는 일’)을 말하는데, 자발적 성매 매를 비범죄화하자고 하면서도 성매매를 권유, 유인, 알선 등의 방법으로 조장하는 행위는 범죄화하자고 하는 주장에 대해서 이견은 없는 것으로 보인다. 알선나 성매매 행위를 비범죄화하자고 하면서 그것을 조장하는 모든 행위는 사회적 유해성이르지정 되어 범죄로 처벌되어야 하는지는 의문이 든다. 66) 자발적 성매매를 인정한다면 그에 부수하는 일정한 행위도 인정해야만 하기 때문이다. 그렇지 않고 이에 부수하는 행위 를 전혀 인정하지 않는다면, 자발적 성매매를 인정하지 않는 것과 동일한 결과를 초 래할 수 있다. 그러므로 단순히 성매매 알선업자가 개입되면 그 자체로 자발성이 인 정되지 않는다는 주장 67) 에는 찬동하기 어렵다. 권유나 유혹행위도 마찬가지이다 . 타 인에게 불쾌감을 주거나 수치심을 야기하는 수준에 이르는 적극적인 호객행위나 광고 63) 성매매처벌법 제2조 제1항 제4호에 의하면 성매매피해자에 대한 정의를 내리고 있는데, ‘가. 위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 성매매를 강요당한 사람, 나. 업무관계, 고용관계, 그 밖의 관계로 인하여 보호 또는 감독하는 사람에 의하여 마약류관리에 관한 법률 제2조에 따른 마약ㆍ향정신성의약품 또는 대마(이하 ’마약등‘이라고 한다)에 중독되어 성매매를 한 사람, 다. 청소년, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람 또는 대통령 령으로 정하는 중대한 장애가 있는 사람으로서 성매매를 하도록 알선ㆍ유인된 사람, 라. 성매 매 목적의 인신매매를 당한 사람’ 등이 그것이다. 64) 성매매피해자 규정에 대한 보다 자세한 논의로는 박찬걸, “성매매처벌법상 성매매피해자 규 정에 대한 검토”, 한국피해자학회 추계학술대회 발표문, 2011. 10. 22, 81면 이하 참조. 65) 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결(‘성매매행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 성매매행위를 하려는 당사자가 실제로 성매매행위를 하거나 서로 대면하는 정 도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 성매매행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 할 것이다’). 66) 박찬걸, 앞의 논문(각주 60), 386면. 67) 이호용, “단순 성매매 규제의 법정책에 대한 새로운 접근”, 규제연구 제14권 제2호, 한국경 제연구원 ․ 한국규제학회 , 2005. 12, 55-56면.