법무연구 3권(2012.3)

400 법무연구 제3권 (2012. 4.) 행위 정도에 미치지 않는 권유나 유혹행위는 제재해서는 아니 된다. 자발적 성매매에 서 성판매여성이 있다는 것 자체만으로도 무언의 권유 또는 유혹행위가 될 수 있기 때문이다. 생각건대 강요 ․ 기망에 의한 성매매와 권유 ․ 유혹 ․ 알선에 의한 성매매는 본질적으로 차 이가 있다고 본다. 강요 ․ 기망에 의한 성매매가 금지되는 이유는 성판매여성의 의사에 반하는 힘이 개입됨으로써 의사결정의 자유가 침해되기 때문이다. 하지만 권유 ․ 유혹 ․ 알선에 의한 성매매는 성판매여성의 의사에 반하는 힘이 개입되지 않아 의사결정의 자유가 침해되지 않는 경우도 충분히 상정할 수 있다. 오히려 성판매여성의 입장에서 보면 권유 ․ 유혹 ․ 알선이 필수적으로 요구될 수도 있다. 그래야만이 성구매남성과의 만 남이 원활히 이루어질 수 있기 때문이다. 우리가 흔히 포주라고 하는 집단을 불법집 단으로 간주하는 선입관이 있는 이유는, 이러한 권유 ․ 유혹 ․ 알선의 개념 속에 강압이나 착취라는 요소가 포함되도록 해석하기 때문인 것으로 보인다. 하지만 모든 권유 ․ 유혹 ․ 알선에 이러한 강압이나 착취가 포함되어 있는 것은 아니고, 업주가 개입되었다고 해 서 모든 경우 강요된 성매매라고 할 수는 없다. 업주의 개입과 불법성을 동일시하는 판단은 지양되어야 한다. 따라서 권유 ․ 유혹 ․ 알선에 의한 성매매행위 중 금지되는 유형 은 강압이나 착취가 포함되어 있는 성매매행위로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다. Ⅳ. 글을 나오며 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자 유의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권 에 맡겨야 하며, 68) 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로서 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 성인(成人)이 쌍방의 동 의 아래 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 개인의 자유 영역에 속하고, 다 만 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에만 비로소 법률의 규제 를 필요로 한다. 성도덕에 맡겨서 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국가가 간섭하는 것은, 국가가 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이고, 성적 자기결정권의 내용인 성행위 여부와 상대방 결 정권을 지나치게 제한하는 것이다. 하지만 소극적 의미의 성적 자기결정권과 달리 적 68) 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58 결정(‘… 다른 생활영역과는 달리 사생활, 특히 성적 사생활 영역에서 형법적 보호의 필요성과 형벌의 필요성을 판단함에 있어서는 보다 엄격 한 기준을 적용해야 하는 것이다’).