법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 401 극적 의미의 성적 자기결정권은 무한정 인정되는 것이 아니라 일정한 제한이 가능하 다. 즉 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에는 법률로써 이를 규 제하는 것이 가능하다. 그러므로 자발적 성매매 또는 간통행위가 외부에 표출되어 명 백히 사회에 해악을 끼치는지 여부를 판단해야 하는데, 일반적으로 비범죄화하고자 하는 자발적 성매매 또는 간통의 경우는 공연성을 띠는 것이 아니기 때문에 이러한 요건을 충족시키지 않게 되어 법률로써 제한이 불가능한 영역에 속한다고 할 수 있 다. 따라서 자발적 성매매 또는 간통에 대한 형사처벌의 개입은 적극적 의미의 성적 자기결정권을 침해하는 것이기 때문에 그 형벌권의 발동근거가 사라지게 된다. 또한 성매매죄나 간통죄보다 선량한 성풍속을 더 크게 해치고 비도덕적이며 혐오감이 더 크다고 할 수 있는 근친상간(近親相姦)ㆍ수간(獸姦)ㆍ혼음(混淫) ․ 스와핑(swapping) ․ 동 성애(同性愛) 등에 대하여 우리 법률은 별도의 처벌규정을 두고 있지 않으면서도, 특 정 범죄에 대해서만 형벌로 다스리는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않는다. 비록 도 덕율에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고, 사회유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 비범죄화 경향 이 현대 형법의 추세이다.