법무연구 3권(2012.3)

채권자대위권에 의한 임차권등기명령 신청 / 송필량 81 (4) 제한물권설 신탁적 소유권이전설이 채권담보라는 경제적 목적보다는 소유권이전이라는 법 적형식을 중시하여 법률적 이론구성을 펼침으로서 이는 실질적인 면을 무시한 것이라는 비판 하에, 채권자는 진정한 의미의 소유권을 취득하는 것이 아니라 소유권은 여전히 설정자에게 있고 채권자는 양도담보권이라는 특수한 제한물권 을 취득할 뿐이라고 한다. (5) 가등기담보법 제정 후의 학설 및 판례의 동향 (가) 학설 종래 신탁적 소유권이전설을 취하던 다수설이 가등기담보법의 제정이후 담보물 권설을 취하게 되었다. 즉, 동법 제1조에서, 이법은 차용물의 반환에 관하여 차 주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력 을 정함을 목적으로 한다고 함으로서 담보목적으로 가등기한 것 뿐아니라 소유 권이전등기를 한 것에 대하여도 적용된다고 하였고, 같은 법 제2조 1. 정의에서 담보계약이란 민법 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약[환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 그 모두를 포함한다]에 포함되거나 병존하는 채권 담보예약을 말한다고 하여 종전 양도담보의 법률적 성격에 관한 다툼이 제한물 권설로 귀결되는 결과를 가져온 것이다. 가등기담보법에 따라 이론 구성을 할 경우, 학설은 양도담보권자는 단순한 담 보권자에 불과하므로 양도담보권자가 채무의 변제기 전에 목절물을 제3자에게 양도한 경우, 선의의 양수인은 같은 법 제11조 단서 후단에 의하여 소유권을 취 득하게 되지만 악의의 양수인은 소유권을 취득하지 못하며 설정자는 그 악의의 제3자에 대하여 양도담보관계를 주장하거나 또는 취득행위의 무효를 주장할 수 있고, 양도담보권자의 일반채권자가 목적물을 강제집행할 경우 설정자는 이의를 제기할 수 있다고 하고 있는데 이러한 점들이 종래 신탁적 소유권이전설과는 다 른 결론들이라고 할 수 있다. (나) 판례 가등기담보법의 제정이후 판례는 제한물권설의 입장에서 판시한 것이 있는가 하면 신탁적 소유권이전설에 따라 판시한 것도 여러 개 존재하는바, 이에 대해 우리 대법원판례는 이제 제한물권설을 취한 것이라는 주장이 있다 30) . 그러나,