법무연구 3권(2012.3)

82 법무연구 제3권 (2012. 4.) 대법원판례가 어느 설에 입각한 것인지 명확한 결론을 내리기가 애매한 것 같다. 즉, 제한물권설에 의한 판례를 보면, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설 정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시 적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 위 채권자가 완성될 건물의 소유권을 원시적으로 취득한다고 볼 것이 아니다라고 판시 31) 하였는가 하면, 주택의 양도담보의 경우 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서, 특별한 사정이 없는 한, 양 도담보권자가 주택의 사용수익권을 갖게 되는 것이 아니고 또 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적, 종국적으로 이전되는 것도 아니므로 양도담보권자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 양수인에 해당되지 않는다고 하였으 며 32) , 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채 권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변 제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이 다 33) 라고 판시하였다. 신탁적 소유권이전설에 따른 판례를 보면, 비록 소유권이전등기가 담보목적으 로 경료된 경우라고 하더라도 대외적인 관계에서는 그 소유권이 완전히 이전된 경우로 볼 수 밖에 없다 34) 고 하였고, 동산의 관한 양도담보권자는 그 정산절차 를 마치기 전이라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계 에서는 그 물건의 소유자로서 권리를 행사할 수 있다 35) 고 하였다 30) 편집대표 박준서, (주28), 408. 31) 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 32) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결 33) 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결 34) 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결: 그러나 이 판결은 판결이유에서 이 사건 소의 내용 인 가등기에 기한 본등기가 가등기담보법 시행 전에 경료된 것이라는 점을 밝히고 있다. 따라 서, 가등기담보법 시행전의 판례이론을 그대로 적용한 것으로 생각해 볼 수도 있다. 그렇다면, 판례의 입장은 등기, 등록이 가능한 부동산 등의 양도담보에 있어서는 가등기담보법의 시행으 로 이제는 제한물권설에 기한 이론구성을 하고 있는 것으로 볼 수 있고, 다만, 등기, 등록을 하지 않는 양도담보, 즉 가등기담보법의 적용을 받지 않는 동산이나 채권의 양도담보의 경우 에는 예전의 이론인 신탁적 소유권이전설을 적용하고 있지 않는가 생각된다. 35) 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결