법무연구 3권(2012.3)

채권자대위권에 의한 임차권등기명령 신청 / 송필량 83 다) 양도담보의 효력 (1) 대내적 효력 양도담보권자와 양도담보설정자와의 관계가 어떤지에 관한 논의이다. 이에 대 하여 신탁적 소유권이전설에 따르면, 양도담보권자는 완전한 소유권을 취득하게 되고 다만 설정자에 대하여 담보목적을 유월하여 소유권을 행사하지 아니할 채 권적 의무를 부담하므로 이에 위반할 경우 채무불이행에 따른 손해배상의무를 지게 된다 36) . 한편, 제한물권설에 의하면, 양도담보권자가 목적물을 선의의 제3 자에게 처분한 경우에는 설정자는 소유권을 상실하게 되는데 이 경우 설정자가 동시에 채무자인 때에는 피담보채권의 변제기가 도래한 경우 양도담보권자는 상 계함으로써 그 차액에 관하여 손해배상책임을 부담한다. 또한, 설정자는 목적물 을 보관할 의무를 부담하는데 만약 그 목적물을 선의 제3자에게 처분한 경우 설 정자가 동시에 채무자인 경우에는 무담보로 된다. 따라서 손해배상책임은 설정 자가 물상보증인인 경우에 한한다. (2) 대외적 효력 여기서는 주로 양도담보권자와 설정자 이외의 제3자에게 양도담보는 담보인가 양도인가의 문제이다. 즉, 양도담보권자가 양도담보된 물건을 제3자에게 양도를 한 경우 그 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제이다. 이에 대하여, 신탁적 소유권이전설에 따르면, 강한 양도담보이건 약한 양도담 보이건 소유권은 양도담보권자에게 완전히 이전된 것이기 때문에 그 물건을 양 수한 제3자는 그가 악의이건 선의이건 간에 유효하게 소유권을 취득하게 된다고 한다 37) . 반면, 제한물권설에 따르면, 동산이든 부동산이든 양도담보의 경우 소유권은 여 전히 설정자에게 있는 것이고 따라서, 양도담보권자가 자신에게 소유권이 이전 된 것을 기화로 이를 제3자에게 양도한 경우 그 제3자는 유효하게 소유권은 취 득할 수 없고 결국 설정자는 제3자를 상대로 소유권에 기해 환취할 수 있다는 결론을 도출할 수 있다. 다만, 동산의 경우 선의취득을 인정하므로 선의로 양수 한 자는 소유권을 유효하게 취득한다. 또한 부동산의 경우에는 부동산의 선의취 득을 인정하지 않으므로 부동산의 양수인은 그 소유권을 유효하게 취득할 수 없 다고 하겠으나 이렇게 볼 때 거래의 안전에 문제가 있을 수 있으므로 가등기담 보법 제11조 단서에 따라 양수인이 선의인 경우에 한하여 소유권을 유효하게 취 36) 이영준, 새로운 체계에 의한 한국민법론(물권편), 박영사(2004), 908. 37) 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결