법무연구 3권(2012.3)

채권자대위권에 의한 임차권등기명령 신청 / 송필량 93 증금반환채권의 소유자인 임차인의 임차권등기명령신청권을 대위행사 할 수 있 게 된다. 다) 신탁적 소유권이전설에 의할 경우 이 견해는 양도담보로 인해 그 목적물의 소유권은 양도담보권자와 양도담보설 정자와의 사이에서 뿐만 아니라 제3자의 관계에서도 이미 양도담보권자에게 넘 어간 것이고, 다만, 양도담보권자는 양도담보설정자에 대하여 담보목적 범위내에 서만 그 소유권을 사용하여야 하는 의무를 질 뿐이라고 한다. 따라서, 이 실무사례에 적용하면, 채권양도계약을 하고 통지까지 완료한 상황에 서 그 임대차보증금반환채권의 소유자는 임차인이 아니라 대부채권자에게 있는 것이다. 따라서, 임차인은 임대차보증금반환채권이 없으므로 결과적으로 그에 따 른 임차권등기명령신청권도 인정할 수 없게 되는 것이다. 라) 판례 판례의 입장에 대해서는 앞에서 이미 상술하였다. 가등기담보법의 시행으로 판 례가 제한물권설에 입각한 것이라는 견해가 유력하기는 하지만, 주)34에서 언급 한 바와 같이 부동산, 동산, 채권 구별없이 모든 재산권에 적용되는 것이 아니 라, 가등기담보법의 적용을 받는 부동산이나 등기, 등록을 요하는 재산권에 한하 여 동법에 규정한 정산을 마쳐야 소유권이 양도담보권자에게 이전한다는 규정을 근거로 판례가 제한물권설을 취하였다고 보는 것이 크게 무리가 없을 것이다 50) . 따라서, 판례는 등기, 등록을 요하지 않는 동산이나 채권의 양도담보의 경우에 는 가등기담보법의 이론을 적용하고 있는 것이 아니라 종전의 이론인 신탁적 소 유권이전설에 따라 이론을 구성하고 있는 것으로 생각된다. 추측건대, 이러한 판 례의 기본태도는 거래의 안전 보호를 염두에 둔 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 즉, 등기, 등록을 요하지 않기 때문에 당사자 사이의 계약을 당사자들의 의사표 시에 맡기는 경우 그 외형을 신뢰하여 거래한 제3자는 불측의 손해를 받을 수 있다는 위험이 있다는 점을 고려했지 않은가 하는 것이다. 물론 동산의 경우에 49) 양도담보의 목적물이 부동산 등 등기, 등록이 가능한 것에 관해서는 가등기담보법이 적용되어 같은 법 제11조 후단에 따라 선의 제3자 보호규정을 적용받게 된다. 그러나, 채권의 양도담보 는 이 법률의 적용대상이 아니므로 제3자 보호에 대해서는 이론상 취약할 수 밖에 없을 것이 다. 그러나, 이 실무사례에서는 위 법률이 예정하고 있는 양도담보권자의 재양도로 인한 제3 자 보호의 문제보다는 양도담보권자와 설정자 이외의 자에 대한 관계에서 아직 채권이 설정자 에게 존재하느냐의 문제를 놓고 발생하는 논의이기 때문에 선의 제3자의 보호 문제를 여기에 서 깊이 거론할 것은 아니라고 본다. 50) 그러나, 이에 대해서도 반론이 있다. [이영준, 새로운 체계에 의한 한국민법론(물권편), 박영사 (2004), 913~916]