법무연구 5권(2015.4)

필수적 변호사선임제도에 대한 검토보고서 31 2. 1990년 민사소송법 개정내용 이러한 문제점을 인식하고, 이의 활성화를 위해 1990년 개정 시에 동 조문을 다음과 같이 변경하였다.‘자력이 없는’에서‘자력이 부족한’으로,‘승소가망성이 없는 것’ 에서‘패소가능성이 명백하지 아니한 경우’로 그 구조요건을 완화시켰다. 소송구조 저 조원인의 해소책으로 소송구조 요건을 완화하였고, 이와 더불어 변호사 및 집행관 보수에 대한 구조 및 국고지급제도가 도입되었다(1990년 민사소송법 제119조 제1항 및 제2항). 이 법은 비록 활성화를 위한 법을 개정하였으나, 다음과 같은 문제점이 지적되었다. 첫째, 구제절차상의 문제점으로‘소송비용을 지출할 자력이 부족한 자’에 대한 구체 적 기준이 없어 각급 법원이 그 활용에 있어서는 꺼리는 경향이 있었다. 둘째, 해석상의 문제점으로서‘패소가능성이 명백하지 아니한 경우’라는 구조요건의 해석을 엄격히 하는 경향이 있었다. 이는 무익한 소의 방지와 구조결정을 한 사건이 패 소할 경우에 대한 심리적 부담 등의 이유 때문이었다. 그러다가 2001년 소송구조를 폭 넓게 인정하는 취지의 대법원판례 72) 가 나옴에 따라, 소송구조에 관한 재원확보도 2002년에 이르러 정식으로 법원예산에 반영하였다. 3. 2002년 민사소송법 개정내용 2002년도에 이르러 그동안 지적된 문제점을 개정하였을 뿐만 아니라 세부적인 기준 을 정하였다. 첫째, 민사소송법에서 소송구조의 객관적 범위를 확대하였다. 직권에 의한 구조(민사 소송법 제128조 제1항), 소송구조비용의 확대 및 명문의 규정이 없었던 일부구조가 신 72) 민사소송법 제118조 제1항의 규정에서 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소송상 구조신청의 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원이 당시 까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이며, 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백 하다고 추정되는 것은 아니어서 제1심에서 패소한 당사자가 항소심에서 소송상구조를 신청하는 경우에 도 신청인이 적극적으로 항소심에서 승소할 가능성을 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원은 신 청인의 신청이유와 소명자료는 물론 본안소송에서의 소송자료 및 증거자료도 함께 종합하여 항소심에서 신청인이 패소할 것이 확실한지를 판단하여야 할 것이다. 민사소송법 제119조의 구조의 범위는 일부 구조도 가능하다(대법원 ﾠ 2001. 6. 9. ﾠ 자 ﾠ 2001마1044 ﾠ 결정).