법무연구 5권(2015.4)

34 법무연구 제5권 (2015. 4.) 둘째, 가족의 자금능력이다. 소송구조는 가족의 생활에 영향을 미치는 경우가 있으므 로 생계를 같이하는 가족의 자금능력도 신청인의 생계에 기여 내지 부담으로 되는 범위 내에서 이를 고려하여야 한다. 78) 나. ‘패소할 것이 분명한 경우’가 아닐 것 민사소송법 제128조 제1항 단서에서“다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 승패에 관하여 ① 승소가 명백한 경우, ② 패소가 명백한 경우, ③ 승패가 불확실한 경우 등 3가지로 나누어 볼 수 있는데 대부분의 소송구조 신 청의 경우는 마지막에 해당할 것이다. 그러나 이에 관한 해석상 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 어떠한 경우가 승패가 불확실 경우인가 하는 점이다. 주장 자체가 정당성이 없 는 경우, 79) 원고의 주장사실이 허위임이 분명한 경우 또는 그 주장사실에 대하여 아무 런 증거방법이 없는 경우 등은 패소할 것이 분명하므로 법원은 소송구조의 요건을 갖추 지 않았다고 판정할 것이다. 또한 고의에 의한 제소 또는 제소가 권리남용에 해당하는 경우나 소가 부적법하거나 실기한 공격방어방법에 기초한 것일 때도 마찬가지라고 볼 것이다. 80) 둘째, 패소가능성에 대한 증명은 어느 정도하여야 하는 점이다. 이는 원고의 청구취 지 및 원인에 비추어 그 주장이 법률상 또는 사실상 시인될 수 있으면 된다고 본다. 그 리고 이에 관한 판단은 법원의 자유로운 재량에 의한다. 셋째, 신청인의 자금능력 이외에 이러한 요건이 소송구조의 필수요건으로 반드시 있 어야 하는 점이다. 이에 관하여 헌법재판소는“이 요건은 구조제도를 이용하여 소권이 아니하자 곧바로 그들이 항소장인지대를 지출할 자금능력이 부족하다고 볼 수 없다고 단정한 나머지 그 들의 소송 구조 신청을 받아들이지 아니한 것은 민사소송법상 소송 구조의 요건에 관한 법리 오해를 오 해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다(대결 2003.5.23, 2003마89). 78) 김홍규·강태원, 민사소송법, 삼영사(2010), 932면. 79) 김상원 외 3인, 앞의 책, 224면. 80) 김용진,민사소송법,신영사(2006),169면.