법무연구 5권(2015.4)

36 법무연구 제5권 (2015. 4.) 2. 심급의 문제 각 심급마다 따로 소송구조의 신청을 할 수 있고, 법원은 이를 각각 심사해야 한다. 문제는 상소심에서 어떠한 기준에 의해서 별도로 소송구조를 판단하느냐 하는 것이다. 첫째, 항소심은 속심이므로 제1심에서 패소한 것만으로는 승소가능성이 없다고 판단 하여서는 안 된다. 둘째, 상고심은 법률심이므로 그 특성상 원심판결의 법률적 하자를 제1심이나 항소심 에 비해‘패소하지 않을 것이 분명한 경우가 아닐 것’이라는 것을 좀 더 구체적으로 지적해야 한다. 왜냐하면 그 요건을 너무 완화하면 무려 3번씩이나 소송구조를 받는 경 우가 발생할 수 있기 때문이다. 셋째, 상소심에서 한 소송구조가 파기환송 된 경우에는 하급심에는 미치지 않고, 다 시 소송구조 신청을 하여야 한다. 3. 특별민사소송절차 등의 적용여부 가. 비송사건 비송사건은 소송사건과는 그 목적과 절차구조가 다르므로, 비송사건절차법 총칙 등에 서 민사소송법의 개별규정만을 준용하고 있는 점에 비추어(동법 제8조 및 제10조), 또 한 그 비용이 적으므로 원칙적으로 소송구조의 규정이 준용되지 않는다. 다만, 직권으 로 해야 하는 탐지, 사실조사, 소환, 고지 기타 처분의 비용은 국고에서 대납하는 규정 이 있으므로 이 부분에는 적용이 된다고 한다(동법 제30조). 나. 집행절차 첫째, 민사집행절차에 대하여는 명문의 규정이 있으므로 소송구조의 허용여부에 대하 여는 논란이 없다(민사소송법 제119조). 다만, 이 경우는 ‘패소할 것이 분명하지 아니 하다고 하는 요건’대신에‘집행의 목적을 달성할 수 없을 것이 분명하지 않다는 것’