법무연구 5권(2015.4)

54 법무연구 제5권 (2015. 4.) 효성 있게 하는 중요한 기본권이다. 108) 각종 소송법상의 대리인의 규정에 관하여 형사소송법에서는 물론이고 민사소송법이 변호인 또는 소송대리인에 관한 장이나 절을 두면서 헌법상의 변호인을 ‘변호사’로 국한하여 보지 않고 있는 점은 헌법의 규정을 존중한 것이라고 할 수 있다. 즉 형사 및 민사소송절차에서 소송대리인을 원칙적으로 변호사로 제한하고 있으면서도 변호사 이외 의 변호인이 있을 수 있음을 전제하고 있다. 다만 헌법규정 109) 을 통하여 알 수 있는 것 은 헌법상의 변호인이라는 개념은 변호사를 포함하는 개념이기 때문에 변호사가 아닌 변호인이 인정되어야 한다는 점이다. 뿐만 아니라 각종의 소송절차에서 변호사강제주의 가 실현되기 위해서는 일정한 요건이 갖춰져야 하는 한계가 있음을 알 수 있다. 110) 이 하 현행법상 소송대리인의 규정을 살펴본다. 나. 민사소송법 민사소송법 제80조 제1항은 "법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인 이외 에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다. 다만, 단독판사가 심판하는 사건에 있 어서 당사자와 친족, 고용 기타 특별한 관계에 있는 자가 법원의 허가를 얻은 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 111)112) 108) 이승우, 앞의 논문, “변호인의 조력을 받을 권리와 변호사강제주의”, 214면. 109) 우리 헌법 제12조 제4항과 제5항은 인신보호를 위한 사법절차적 기본권으로서 '변호인의 조력을 받 을 권리'를 규정하고 있다. 즉 제4항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의 하여 국가가 변호인을 붙인다"고 하였고, 제5항은 "누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다"고 하였다. 110) 이승우, 앞의 논문, “변호인의 조력을 받을 권리와 변호사강제주의”, 215면. 111) 우리 민사소송법(1960년 제정)은 일제하의 의용 민사소송법과 유사하게, 변호사 대리의 원칙을 도입 하여 변호사 아닌 자는 소송대리인이 될 수 없도록 하되, 단독 사건에서만 예외적으로 허용하고 있으 며, 당사자의 변론 능력이 없어 진술을 금지한 경우에 한하여 변호사를 선임토록 명령하는 변호사선임 명령제도를 두었을 뿐이고 변호사 강제주의를 도입하지 않았다. 그러다가, 1990. 1. 13. 개정 민사소송 법의 당초 법무부 개정안에서는 제80조의 2(소송대리에 관한 특칙)으로 고등법원 이상 법원에서의 본안 에 관한 적극적 당사자에 대하여 변호사 강제주의를 포함하고 있었으나, 국회 심의 과정에서 국민의 경 제적 부담을 고려한다는 이유로 삭제됨에 따라 입법화에는 실패하였다 (오세혁,“민사소송에 있어서의 변호사강제주의”, 인권과정의 249호, 대한변호사협회(1997),74면-75면). 112) 일제하의 의용 민사소송법은 구재판소에서 특히 허가를 얻을 경우를 제외하고는 변호사만이 소송대 리인이 될 수 있도록 규정함으로써 변호사 대리의 원칙을 받아들이고 있었으나, 실제로는 변호사 이외