법무연구 5권(2015.4)

필수적 변호사선임제도에 대한 검토보고서 55 이렇게 민사소송법 제80조 제1항이 단서부분을 제외한다 하더라도 민사소송법상의 소 송대리인으로 변호사를 원칙으로 하면서도 '법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인'을 별도로 정하고 있다는 점이다. 113) 이것은 민사소송법이 변호사대리의 원칙을 선언하고 있으면서도 그 예외를 인정하고 있으며, 그 예외로 인정되는 소송대리인으로 법령상의 소송대리인을 포함시키는 것에 대해 이의가 없다. 114) 그리고 민사소송법 제80조 제1항 단서규정에 비추어 단독사건, 소가가 2,000만원 이하인 소액사건, 형사소송절차에 부대하여 청구하는 사건 등 변호사 대리의 예외로 인정되고 있다. 다. 형사소송법 형사소송법 제31조 제1항은 "변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다."고 하여, 형사 소송에서 변호인은 변호사가 되는 것이 원칙임을 규정하고 있다. 그러나 그 단서에서 "대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다(동법 제31조 단서)."고 하여, 형사소송에서의 변호 인의 개념이 반드시 변호사에 국한되는 것이 아님을 밝히고 있다. 동법 제386조도 "상고심에는 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임하지 못한다."라고 하여, 형사소송의 상고심을 제외하고는 변호사만이 변호인의 자격을 갖는 것은 아님을 알 수 있다. 115) 특히, 법원에 의하여 선정되는 국선변호인의 경우에 형사소송규칙 제14조에 따르면 변호사 이외에 관할구역 안이나 인접한 관할구역 안에서 근무하는 공익법무관 또는 그 관할구역안에서 수습중인 사법연수원생도 선정될 수 있으며(규칙14조 제1항), 에도 변칙적인 소송 대리업자로 하여금 소송대리를 할 수 있도록 하였을 뿐 아니라, 당시 조선의 사정 을 고려하여 개정 조선민사령(1929. 10. 1. 시행) 제21조에서 "당사자는 합의재판소에 있어서도 허가 를 얻어 변호사가 아닌 자로 하여금 소송대리인으로 할 수 있다"고 규정함으로써 변호사 대리의 원칙이 제대로 지켜지지 않은 채 운영되었다. 김병화, 속 근대한국재판사, 한국사법행정학회, 1976, 145-146 쪽, 447-448쪽, 456쪽 참조. 113) 이승우, 앞의 논문, “변호인의 조력을 받을 권리와 변호사강제주의“, 218면. 114) 상법상의 지배인(상법 제11조 제1항), 선박관리인(상법 제761조), 선장(상법 제773조 제1항) 등 당 사자와 특별한 관계에 있는 자와 같이 법령이 특별히 소송대리권을 인정하고 있는 자가 그에 해당하며, 이들은 법령의 규정에 의하여 본인의 사무에 관하여 모든 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인이라고 한다. 115) 이승우, “변호인의 조력을 받을 권리와 변호사강제주의“, 「헌법규범과 헌법현실:권영성교수 정년 기념논문집」, 법문사(2000), 217면.