법무연구 5권(2015.4)

56 법무연구 제5권 (2015. 4.) 사법연수원생마저도 없는 부득이한 경우에는 법원의 관할구역 안에 거주하는 변호사가 아닌 자 중에서도 국선변호인을 신청할 수 있도록 하고 있다(규칙 제14조 제3항). 이에 따라 법원사무관을 국선변호인으로 선정하는 것도 가능하다. 116) 라. 헌법재판소법 헌법재판소법 제25조는 헌법재판의 대표자와 대리인에 관한 규정을 두고 있다.즉, 제1 항은 "각종 심판절차에 있어서 정부가 당사자인 때에는 법무부장관이 이를 대표한다." 고 하였고, 제2항은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 국가기관 또는 지방자치단체는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 소속직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다."고 하였으며, 117) 제3항은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사 를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 하였다. 이것은 헌법재판청 구인 스스로가 변호사의 자격을 가지고 있는 경우를 제외하고 변호사 강제주의를 채택 한다는 것을 의미한다. 118) 물론 동법 제70조 제1항은 "헌법소원심판을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으 로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다."고 하여 변호사강제주의로 인한 문제점을 해결하고 있다. 116) 1974년 선고, 대법원 74노1965 사건에서 대법원은 "제1심 법원에서 변호사 아닌 법원사무관을 국선 변호인으로 선정하였다고 하여 위법한 것이라고 할 수 없다"고 판시한 바 있다. 117) 헌법재판소법 제25조 제2항에 대한 헌법재판소의 합헌결정 내용을 필수적 변호사 변론주의의 법리적 정당성을 보강하는 근거로 제시하기도 한다(김영훈, 앞의 공청회발표문, 7면). 그러나 헌법재판소법 제 25조 제2항에 대한 89헌마120,212 헌법소원 사건의 논거를 “민사소송에서 상당부분 그대로 적용될 수 있다”고 하는 바, 추상적인 헌법재판과 구체적인 대법원재판의 차이점, 특히 법률자체의 위헌성이 나 국가를 상대로 하는 국민의 기본권보장절차인 헌법사건과 사적자치의 영역인 민사사건간의 본질적 인 차이를 무시하고, 이를 동일 또는 유사하다고 보고 원용하는 법리전개는 전혀 설득력이 없고 다소 무리라고 본다. 118) 헌법재판에서의 변호사강제주의가 헌법재판소에 의하여 합헌결정이 이뤄졌으나(1990.9.3. 선고, 89 헌마120 병합, 헌결 2, 288면), 김철수교수는 헌법소송은 무료로 진행하는 것이 원칙이라는 입장에서 헌법재판에서의 변호사강제주의를 합헌결정한 것은 잘못된 것이라고 주장한다. 김철수, 「헌법학개론」 (서울: 박영사, 1999), 1288면.