법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 93 가. 「미래(未來,將來)형」 후견계약 미래형 후견계약이라 함은 본인(후견계약의 위임인)이 후견계약을 체결할 당시에는 판단능력(사무처리능력 )에 별 이상 없었으나 후에 판단능력이 불충분한 상태에 이르러 처음으로 임의후견인의 보호를 받게 되는 유형의 계약을 말한다. 본인이 충분한 판단능력이 있을 때에는 자기재산을 스스로 관리하지만, 장차 자신의 능력이 치매 등으로 저하 될 경우를 대비하여 임의후견인이 될 사람(수임인)을 확실히 정해 두고자 하는 경우에 이 유형의 후견계약을 체결해야 할 것이다. 임의후견제도는 이러한 사태를 대비하여 스스로의 판단능력이 충분한 상태에서 자기의 이익·권리옹호 를 확보하기 위하여 자기 의사결정으로 재산과 신상에 대한 미래설계를 법적으로 보장 한다는 점에 의의가 있다. 6) 그러한 의미에서 미래형 후견계약의 형태가 임의후견제도 의 기본형이라 할 수 있다. 다만, 후견계약 체결시부터 계약의 효력이 발생할 때까지 상 당한 시일이 경과되거나 혹은 효력이 아예 발생하지도 않고 종료되는 경우를 생각할 수 있다. 따라서 미래형에서는 임의후견감독인 선임의 신청 시기를 파악하는 것이 중요하 므로 그 신청시기를 정확히 파악하기 위해 피후견인이 될 자를 주의 깊게 관찰하도록 의무를 부과해야할 필요성이 있다(본인 상태에 대한 모니터링). 7) 그러므로 이러한 계 약체결 유형에 있어서는 후견계약 체결과 동시에 그에 부수하여 후견계약의 수임인에게 정기적으로 본인과 접촉하여 그 상태를 관찰 및 상태를 확인하여 필요한 경우에는 상담 에 응하는 것을 내용으로 하는 부수적 계약을 체결할 필요가 있을 것이다. 나. 「현재(現在,卽效)형」후견계약 5) 일본에서는 임의후견계약의 유형을 즉효형, 장래형, 이행형으로 분류하고 있고(日本司法書士聯合會 ·社 團法人成年後見 センタ―·リ―ガルサ―ト,“任意後見制度 の改善提言と司法書士の任意後見執務に對する提 言” 2007.2.16. 14면 이하), 우리나라에서도 대부분 그 계약유형으로 그 명칭을 사용하고 있는 듯 하 다(백승흠, 앞의 논문,51면; 박인환,“개정민법상 임의후견제도의 쟁점과 과제”, 가족법연구 제26권 2 호(2012),219-222 면; 송호열,“임의성년후견제도 ”, 동아법학 제31호(2002), 281-282면). 그러나 본 고에서는 계약효력발생과 그에 관한 시간적 흐름에 맞추어 ‘즉효형’은 ‘현재형’으로,‘이행형’은 ‘전환형’으로, ‘장래형’은 ‘미래형’으로 용어로 분류하여 정리한다. 6) 송호열, 앞의 논문, 281면. 7) 백승흠, 앞의 논문, 52면.