법무연구 6권(2016.8)

94 법무연구 제6권 (2016. 8.) 현재형 후견계약이라 함은 이미 질병 노령 기타 사유로 인한 정신적 제약으로 사무처 리 능력이 부족한 상황(한정후견 혹은 특정후견 유형에 상응하는 정신능력 수준)에 있 는 사람이 체결할 수 있는 유형의 계약을 말한다. 이 유형의 장점은 본인이 그 임의후 견인을 특별히 신뢰하는 경우에 법정후견보다 이 유형을 선택할 수 있다. 다만, 이러한 계약체결 유형에 있어서는 임의후견계약을 체결할 당시에 본인이 그에 필요한 의사능력을 갖추고 있었는지 여부가 사후에 다투어질 가능성이 있으므로, 본인 에게 계약 체결의 의사능력이 있어야 하고 후견계약 체결하려는 의사가 확인될 수 있는 경우에만 허용하여야 할 것이다. 다. 「전환(轉換, 移行)형」후견계약 전환형 후견계약이라 함은 장차 본인의 정신능력이 부족할 경우를 대비하여 후견계약 을 체결하면서(장래형 후견계약) 동시에 같은 당사자 사이에 임의후견감독인 선임시까 지 재산관리 및 본인 신상보호를 맡기는 별도의 민법상 위임계약을 체결하여 재산관리 등 수임인(일반 대리인)으로 의무를 수행하다가, 후에 본인의 정신능력 부족으로 임의 후견감독인이 선임될 경우에는 비로소 임의후견인이 되어 후견계약으로 전환되는 유형 의 계약을 말한다. 본인(관리위임인)의 정신능력이 확실하여 현재 상태로는 아직 임의후견개시 (감독인선 임)의 요건에는 미달하지만, 현재에도 신체적으로 본인이 직접 일상생활을 하는 것이 어렵고 불편한 경우에 믿을만한 사람에게 임의후견개시 때까지의 재산관리와 신상보호 등 사무처리를 맡기는 방식이다. 요컨대 이 유형은 [① 임의대리 (위임)계약 + ② 장 래형 후견계약 = ③ 전환형 후견계약]이 되는 셈이다. 8) 8) 일본의 실무에 있어서 통상의 위임계약과 후견계약은 하나의 공정증서에 의하여 체결되는 것을 일반적 인 형태로 하고 있다. 이 유형에 있어서는 본인이 이미 임의후견개시에 필요한 정신상태에 이르렀음에도 불구하고 임의후견인인이 임의후견감독인의 선임을 청구하지 아니하여 종전의 임의대리계약에 의하여 자 의적으로 사무를 처리함으로써 대리권의 권한남용이 문제될 수 있다. 이에 대한 대처방안으로 일본에서 는 민법상 위임인의 의사능력 상실을 위임의 종료 사유로 하는 방안, 임의후견 수임인에게 임의후견감독 인 선임 청구를 의무화하는 방안이 제기되고 있다(박인환, 앞의 논문, 221면).