법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 95 3. 논의의 방향 후견계약은 요보호성인( 要保護成人 )이 의사결정능력이 있는 상태에서 재산관리 및 신 상보호에 관련한 내용으로 계약을 체결하고, 그에 수반하여 위임사무의 처리에 관한 대 리권을 수여한다. 그런데 유효한 후견계약을 필수요소로 하는 임의후견제도는 우리 법 제상 전에 없었던 새로운 제도이므로 이것이 우리 사회에 올바르게 인식 수용되어 우리 생활 속에 뿌리내리기까지는 시간과 노력이 필요할 것으로 생각된다. 이에 본고에서는 후견계약과 관련하여 그 동안 논의되었던 쟁점 중 후견계약의 당사 자와 관련한 문제점, 후견계약의 방식, 후견계약의 하자 등 몇 가지 내용을 검토하고 그 문제점에 대한 개선방안을 제시해 보고자 한다. Ⅱ. 후견계약의 당사자에 관한 몇 가지 문제 1. 후견계약 체결을 위한 본인의 의사능력에 관하여 가. 문제의 의의 후견계약의 이용대상은 한정후견과 상당히 유사하나, 한정후견은 지속적인 정신적 제 약을 가진 사람에 대한 계속적 보호 장치인 반면, 후견계약은 정신적 제약의 지속성을 전제로 하지 않기 때문에 정신적 제약이 일시적인 사람도 후견계약을 이용할 수 있다. 후견계약의 내용을 충분히 이해하고 대등한 위치에서 계약을 체결할 정도의 의사능력이 있으면 누구나 후견계약을 이용할 수 있을 것이다. 후견계약을 체결하는 본인은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 ‘정신적 제 약’으로 ‘사무를 처리할 능력’이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 가능성이 있는 사람 이다(민법 제959조의14제1항). 9) 9) 백승흠, 앞의 논문, 53면에서는‘정신적 제약이 없어도 사무처리능력이 부족하게 될 경우를 대비하여 후견계약을 체결할 수는 없는 것인지 의심스럽다’면서, 註47)에서 「법안을 만들 당시에는 ‘정신적 제 약’이 아니라 ‘사무를 처리할 능력’에 초점을 두었다. 왜냐하면 이제까지는 사람의 능력을 ‘정신능 력’에 따라 판단하였기 때문에 획일적인 무능력의 설정이 가능했기 때문이다. 그래서 보편화