법무연구 6권(2016.8)

96 법무연구 제6권 (2016. 8.) 그런데 이미 보호가 필요한 정신적 제약이 있는 상태에서 임의후견계약을 체결과 동 시에 후견감독인 선임을 청구하는 경우 본인이 계약체결 당시 그에 요구되는 본인의 의 사능력을 어느 정도 요구되는지 문제된다. 후견계약도 위임계약의 특별형태이므로 그 유효성 요건의 하나로서 계약당사자에게 후견계약의 법적 의미와 그 결과에 관하여 이해하고 판단할 수 있는 정신능력을 갖추고 있어야 한다. 만일 그렇지 않으면 당해 계약은 무효가 될 것이다. 10) 따라서 완전한 행 위능력과 의사능력을 모두 갖추고 있는 사람이라면 누구든지 후견계약을 체결할 수 있 다. 11) 본인의 자기결정권과 현존능력을 존중하는 성년후견제도의 이념에서 비추어 볼 때, 본인이 희망하는 한 후견계약의 유효함을 긍정할 수 있겠으나, 다른 한편으로 판단능력 의 저하상태에서 그러한 후견계약이 본인의 의사에 따라 본인의 복리에 적합하고 합리 적인 계약으로 연결되는가에 관해서는 의문이 생길 수 있다. 예컨대, 위임자 본인이 이 미 정상적인 판단능력이 상실된 경우이고, 계약체결 직후에 임의후견감독인을 선임하 고, 후견계약의 발동을 요구하고자 하는 의도를 당사자가 가질 경우(즉, 현재형 내지 즉 효형)에는 문제가 발생될 수 있다. 12) 나. 의사능력이 부족한 사람이 체결한 후견계약의 효력에 관한 견해 (1) 무효설 이 견해는 의사능력이 부족한 사람이 체결한 후견계약의 효력에 관하여, 후견계약의 체결을 위해서는 본인은 의사능력을 가지고 있어야 하므로, 그러한 정신적 능력을 갖추 (normalization) 의 실현이라는 측면에서 다소 정신능력의 감퇴가 있더라도 지역사회에서의 일상적인 생 활이 가능한지의 여부를 따져서 성년후견의 개시요건으로 삼는 ‘기능적 판정법’에 따라 성년후견이 필 요한 부분에서 보충적으로 개시되도록 하고자 하였던 것이다. 따라서 조문상으로는 두 개의 요건이 필요 하게 되지만 실제로는 ‘사무처리능력’만이 판단 기준이 된다고 할 것이다.」고 설명하고 있다. 10) 백승흠.“한국 법무부의 성년후견제도에 관한 민법개정안”, 재산법연구 제26권 제3호(2010),223 면; 일본의 경우 미약한 정신적 정신적 제약을 가진 보조 또는 보좌 대상자도 계약체결 시점에 의사능력이 있다면 임의후견계약 체결이 가능하다고 본다(小林昭彦 外 5人,“新成年後見制度 の解說”,(社)金融財政事 情硏究會(2003),226 頁: 최현태,“임의후견계약의 문제점과 법정책적 제언”,경북대학교 법학논고 (2013),187 면). 11) 윤진수 대표편집, 주해친족법 ,박영사(2015), 1412면. 12) 송호열, 앞의 논문, 288면.