법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 97 지 못한 상태에서 체결한 계약은 무효라고 한다. 13) 특히, 피성년후견인의 경우 본인의 의사가 중시되는 임의후견의 특성상 대리에 의한 계약은 신중히 해야 하고, 피성년후견 인에게 후견계약 체결의사가 있다는 것을 확인하기 어려운 점 등으로 후견계약을 체결 할 수 없다고 한다. (2) 유효설 이 견해는 후견계약의 체결을 위해서는 본인에게 후견계약의 의미와 내용을 이해할 수 있는 정도의 의사능력만 있으면 가능하고, 의사능력 내지 의사결정능력을 갖추고 있 는 피성년후견인 또는 피한정후견인 스스로 후견계약을 체결할 수 있다고 한다. 14) 이 견해에 의하면 피한정후견인의 경우는 의사능력이 있는 범위에서는 후견계약을 체 결할 수 있고, 다만 가정법원의 심판에 의하여 후견계약이 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위로 정해진 때에는 한정후견인의 동의를 받지 않으면 취소될 수 있다. 다. 결어 통상의 위임계약에 필요한 정신능력보다 다소 부족한 경우에도 후견계약을 체결할 수 있다고 하더라도 역시 부족한 정신능력만큼은 본인에게 불이익하거나 불공정한 후견계 약 체결의 가능성도 배제할 수 없다. 15) 그리고 임의후견인의 사무가 시작되고 일정기간 지난 후에 계약체결 당시 본인에게 의사능력이 없다는 사실이 입증된다면 임의후견인의 대리행위가 무권대리인으로서 행위라는 것이 밝혀지는 등 거래의 안전에 위협이 되는 법적 불안정 상태가 발생할 수 있다. 따라서 후견계약을 체결하기 위해서는 당사자 특히 본인은 의사능력을 가지고 있어야 할 것이다. 16) 즉, 후견계약이 가지는 의미와 결과에 대하여 이해할 수 있는 정신적 능 13) 배인구, “성년후견제도에 관한 연구”, 고려대학교대학원 석사학위논문 (2013), 74면. 14) 김주수·김상용, 친족상속법 , 법문사(2015),518 면. 이 견해는 후견계약은 본인이 정신적 제약으로 인 하여 사무를 처리할 능력이 이미 부족한 상태에 이른 경우에도 체결할 수 있게 되어 있으므로(민법 제 959조의14제1항), 계약체결시 완전한 행위능력을 요구하는 것은 아니라고 해석한다. 15) 박인환, 앞의 논문, 200면. 16) 자신의 판단능력 저하를 어느 정도 자각 혹은 그 자각을 게기로 하여 후견계약의 체결을 바라는 고령 자도 적지 않을 것이고, 현실문제로서는 모든 위임자에 대해서 수권사항에 관한 완전한 관리능력까지를 요구하는 것은 어려울지도 모른다. 그러나 적어도 당해 수권행위의 의의 즉, 그 현실적인 효과나 자기가 줄 수 있는 구체적인 영향 등에 관해서는 이해가 필요할 것이다(송호열,“임의성년후견제도 ”, 289면).