법무연구 6권(2016.8)

98 법무연구 제6권 (2016. 8.) 력을 가지고 계약을 체결한 경우에만 후견계약은 유효하며, 그렇지 않은 경우에는 무효 라고 볼 것이다. 17) 다만, 후견계약 체결시에 의사능력 정도를 낮게 설정하여 많은 이들이 본 제도의 이 용자가 되기를 바라는 것이 입법자의 의도라고 본다면 적어도 그에 따른 보완책으로써 본인의사결정능력에 관한 확인절차의 근거규정 마련과 가정법원이 후견계약 체결과 관 련한 제반 상황확인에 대한 메뉴얼 등 18) 근거규정의 신설을 검토할 필요가 있다. 후견계약의 특수한 성격에 비추어 의사능력의 존부에 관한 분쟁의 가능성이 크다는 점에서 후견계약서를 작성하는 때에는 위임인인 본인이 후견계약에 필요한 의사능력을 갖추었다는 사실 및 후견계약의 체결과 그 내용이 본인의 의사에 합치한다는 사실에 관 하여 이를 확인하고 그 취지를 기재하도록 하는 규정을 둘 필요가 있다. 2. 대리에 의한 후견계약 체결 여부 문제 가. 문제의 의의 민법상 임의후견제도는 보호의 대상이 될 본인이 스스로 계약을 체결하는 것을 기본 구조로 하고 있고, 대리에 의하여 후견계약을 체결할 수 있는가 여부에 관하여는 명문 의 규정이 없기 때문에 본인이 스스로 후견계약을 체결할 능력을 갖추지 못한 때에 법 정대리인이 본인을 대리하여 후견계약을 체결하는 것이 가능할 것인가 문제이다. 그리 고 공증인법 제25조에서는 무효이거나 무능력으로 취소할 수 있는 법률행위에 대해서 공정증서 자체를 금지하고 있기 때문에 의사능력은 있으나 행위능력 제한이 있는 사람 이 단독으로 계약을 체결할 수 있는지, 아니면 대리에 의한 후견계약의 체결이 가능한 지 문제된다. 나. 대리에 의한 후견계약체결 여부 (1) 미성년자녀(발달장애 등 미성년자)를 위한 후견계약체결 여부 17) 김형석, 앞의 논문,152면. 18) 최현태, 앞의 논문,199면.