법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 99 ① 대리계약 부정설 대리에 의한 후견계약을 부정하는 견해 19) 의 근거는 다음과 같다. 첫째, 후견계약은 요보호자가 자유로운 의사결정으로 후견인을 선임하고 후견사항을 정하여 장래 후견의 필요에 대비함으로써 본인 의사존중의 이념을 가장 잘 실현할 수 있다는 점에서 법정후견과 구별되는데, 이를 대리인에 의하여 체결하도록 한다면 후견 인 선임과 후견사항의 결정이 대리인의 의사에 좌우되어 본인 의사 존중의 이념이 관철 될 수 없게 된다는 것이다. 둘째, 후견계약이 본인의 재산 및 신상에 관한 사무의 상당부분을 대상으로 하여 본 인에게 미치는 영향이 크므로 본인 스스로 계약체결을 해야 한다는 것이다. 셋째, 후견계약은 일신전속적이어서 대리에 친하지 않을 뿐 아니라, 법정대리인 부모 가 가지는 친권은 자녀가 성년이 되면 친권의 범위를 벗어나기 때문에 그 대리권의 범 위에 포함하지 않는다고 한다. 20) ② 대리계약 긍정설 미성년자의 법정대리인인 친권자 또는 후견인은 미성년자의 재산관리와 신상보호에 관해 포괄적인 권한을 가지고 있으므로, 미성년자를 대리하여 후견계약체결을 긍정하는 견해 21) 의 근거는 다음과 같다. 첫째, 위임계약의 일종인 후견계약이 일신전속적 행위가 된다고 추론하기 어렵고, 법 정대리인인 부모가 상당한 정신적 제약이 있는 미성년자녀를 위해서 후견계약을 체결할 이익이 있다는 이유를 제시한다. 22) 19) 박인환,앞의 논문, 203면. 그러나 이 견해에서도 프랑스민법상 장래보호위임계약에 있어서와 같이 친권 자 또는 자를 부양하는 부모는 자를 대리하여 후견계약을 체결할 수 있도록 허용해 줄 현실적 필요가 있 다고 한다. 이 경우 후견계약의 근거는 본인 의사존중 이외에 장애 자녀에 대한 부모의 고유한 권리로서 혹은 후견과 관련한 특별한 정책적 고려에서 구해져야 할 것이라고 한다. 20) 제철웅,“성년후견제도의 개정방향”, 민사법학 제42호(2008),295 면. 21) 국내의 다수 견해는 대리에 의한 후견계약의 체결의 인정이 실질적으로 필요하다는 점을 긍정하는 것 으로 보인다. 예를 들면 법정대리인인 부모가 상당한 정신적 제약이 있는 미성년 자녀가 성년이 될 경우 를 대비하여, 후견계약을 체결하는 경우, 또는 상당한 정신적 제약이 있는 성년자의 보호자가 특정후견 인을 선임하여(또는 스스로 특정후견인으로 선임되어) 후견계약을 체결하는 경우 등을 든다(백승흠, 앞 의 논문,35면). 일본의 임의후견계약법에서는 입법 당시부터 이러한 경우를 염두에 두고 입법하였다고 한다(齊木賢二,”任意後見制度 の必要性とその實踐“,法律のひろば 1998.8.49 頁). 22) 김형석, “앞의 논문, 152면.