법무연구 6권(2016.8)

100 법무연구 제6권 (2016. 8.) 둘째, 현행법상 부모의 사후 미성년자의 후견인은 제1순위가 유언에 의한 지정후견 인, 그리고 제2순위가 가정법원이 선임하는 후견인의 순서로 후견이 정해진다(민법 제 931조제1항, 제932조). 그런데 지정후견인은 유언으로만 가능하기 때문에 친권자의 생 존 중에는 후견이 개시될 수 없으므로, 부모가 사망에 이르지 않고 자녀를 충분히 돌볼 수 없는 상태에 있을 경우에는 지정후견인제도를 이용할 수 없다는 한계가 있으므로. 대리에 의한 후견계약의 체결을 인정해야 할 필요성이 있다고 한다. 23) ③ 소결 생각건대, 장애 미성년자의 법정대리인인 친권자 부모의 법정대리권이 그 미성년자가 성년이 된 후 효력을 발생할 후견계약체결 권한까지 있느냐에 관하여는 그 명문의 규정 은 없지만, 그 미성년자녀가 성년이 되었다고 하여 후견의 필요성이 없어지는 것은 아 니기 때문에 현실적인 필요성은 있다고 할 수 있다. 24) 그러나 현실적인 필요를 이유로 대리에 의한 후견계약 체결을 적극적으로 인정하는 것은 곤란할 것이다. 따라서 대리에 의한 후견계약의 체결은 신중해야 하기 때문에 입법이 필요하다. (2) 피후견인을 위한 후견계약체결 여부 한편, 이미 법정후견이 개시된 피후견인이 스스로 후견계약을 체결할 수 있는가(다시 말하면, 피후견인 본인이 의사능력을 갖추고 있는 경우 후견계약을 체결할 수 있는가), 아니면 후견인이 피후견인을 대리하여 후견계약을 대리할 수 있는가의 문제이다. 23) 이지은, “임의후견제도와 타인을 위한 후견계약-프랑스 성년후견제도의 시사점-”, 가족법연구 ,제27 권2호(2013), 94면. 여기서 대리에 의한 후견계약의 체결을 인정해야 할 필요성은 있으나, 이 경우 미성 년 자녀에 대해서는 부모가 친권 행사의 일환으로 후견계약의 대리권을 가진다고 볼 수 있다하여도 성년 인 자녀를 위하여 후견계약의 대리를 이정하는 것은 이론적으로 자연스럽지 않기 때문에 대리를 인정할 법적 근거에 대해 검토할 필요가 있다고 하면서, 친권은 미성년의 자녀를 건전하게 양육하도록 부모에게 부여된 의무인 동시에 친권을 행사함에 있어 타인의 간섭을 받지 않을 권리인바, 미성년의 장애 자녀가 성년연령에 달하여도 정신능력이 미성숙하여 여전히 요보호 상태에 있다면, 기존의 친권자였던 부모가 여전히 그를 보호할 의무를 일차적으로 지고 필요한 범위 내에서 대리권 및 동의권을 가진다는 것이 사 회통념에 부합하므로 친권자의 의무를 계속하고 있는 부모는 임의후견계약의 체결이 장애인 자녀의 보호 를 위하여 적합하다고 판단될 경우 성년 자녀를 대리하여 후견계약을 체결할 수 있다는 근거를 제시한다 (이지은,94면-95면). 24) 박득배,“후견계약제도에 관한 연구”,한양대학교 대학원 박사학위논문 (2014),57면.