법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 101 ① 대리계약 긍정설 성년후견인이나 한정후견인은 피성년후견인 ·피한정후견인의 후견계약의 체결을 대리 할 수 있다는 견해 25) 의 근거는 다음과 같다. 첫째, 후견계약은 일신전속적 성격을 갖지 않는다는 점, 둘째, 피성년후견인이라도 본인에게 의사결정능력이 있는 한 자신의 신상에 관하여 단독으로 결정할 수 있어(민법 제947조의2), 피성년후견인은 의사결정능력이 있는 상태에서 후견계약을 체결할 의사를 표현하고 대리할 것을 성년후견인에게 요청하면 성년후견인은 복리배려의무와 의사존중 의무(민법 제947조)에 따라 후견계약을 대리해야 한다는 점을 근거로 제시한다. 26) ② 대리계약 부정설 후견계약은 신상에 관한 결정이라는 것을 전제로 피성년후견인 ,피한정후견인을 불문 하고 의사결정능력이 있다면 언제든지 후견계약을 체결할 수 있으며, 이를 대리할 없다 고 한다. 27) 이 견해에 의하면, 후견인은 민법 제938조제3항 또는 이를 준용하고 있는 제959조의4제2항에 따라 가정법원으로부터 피성년후견인을 위해 후견계약을 체결할 수 있는 권한을 부여받은 경우에만 이를 대리할 수 있을 뿐이라고 한다. 나아가 가정법원으로서는 남용의 위험이 없도록 임의후견감독인의 선임절차에서 보다 적극적으로 내용을 심사하여 계약체결이 대리인의 수권범위를 넘지 않았는지 유의하여 야 하고, 본인의 의사가 명확히 확인되지 않은 상태에서 본인의 생명, 신체, 프라이버시 에 관한 중대한 침해가 수반되는 내용이 포함되었는지 여부를 확인하여야 한다 28) 고 한 다. ③ 소결 생각건대, 성년후견인은 피성년후견인의 후견계약에 관한 동의권을 부여받지 않기 때 문에 성년후견인의 동의를 통한 피성년후견인의 후견계약은 가능하지 않을 뿐 아니라 피성년후견인의 수권행위에 의한 성년후견인의 후견계약도 피성년후견인의 법률행위능 25) 구상엽, “개정민법상 성년후견제도에 대한 연구”, 서울대학교 대학원 박사학위논문 (2012),139 면. 26) 김형석, “민법개정안 해설” 민법개정안 공청회자료집 (2009),33 면. 27) 윤진수·현소혜, “2013년 개정 민법 해설: 개정민법총서 5,법무부(2013),152 면. 28) 성년후견제도 해설, 법원행정처 (2013),146 면; 배인구, 앞의 논문, 75면 註178).