법무연구 6권(2016.8)

102 법무연구 제6권 (2016. 8.) 력이 제한되기 때문에 후견인에 의한 후견계약체결도 불가능하다 할 것이다. 29) 나아가 본인의 의사가 중시되는 임의후견의 특성상 대리에 의한 후견계약체결은 신중 하고, 가능한 한 제한적인 접근이 필요하다. 30) 특히 대리인이 본인의 신상결정과 관련 된 사항을 후견계약에 포함한다면 더욱 문제가 될 것이다. 31) 따라서 피성년후견인은 행 위능력이 제한되고, 후견계약은 일신전속적 행위와 관련됨을 생각하면 법률의 근거 없 이는 이를 타인에게 부여할 수 없을 것이다. 32) 33) 한편, 피한정후견인은 의사능력이 있는 범위 내에서 스스로 후견계약을 체결할 수 있 고, 만일 가정법원의 심판에 의하여 후견계약의 체결이 동의유보의 대상인 경우에는 한 정후견인의 동의를 얻어 후견계약을 체결할 수 있다. 34) 비록 법정후견에 따른 보호를 받고 있더라도 당사자의 의사가 우선되기 때문이다. 35) 다. 결어 우리나라에서 대리에 의한 후견계약의 체결을 인정하여야 할 필요성은 크다. 36) 특히, 후견제도 도입의 준비과정에서 고령자와 장애인의 복지, 특히 장애 자녀를 가진 부모들 을 위한 제도적 장치를 마련하고자 하는 목소리가 있었다. 가령 심각한 정신적 장애 상 태에 있는 자녀를 둔 부모가 자신의 사후에 대비해서 신뢰할 수 있다고 판단되는 사람 에게 자녀의 보호를 위탁하는 후견계약을 체결하고자 하는 경우, 대리에 의한 후견계약 의 체결을 인정해야 할 현실적 필요성이 인정된다. 29) 박득배, 앞의 논문, 57면. 30) 배인구, 앞의 논문, 75면. 31) 배인구, 앞의 논문, 75면. 32) 제철웅, “요보호성인의 인권존중의 관점에서 본 새로운 성년후견제도”, 민사법학 제56호(2011), 296 면. 33) 그렇다면, 피성년후견인은 의사능력을 가지는 상태에서 직접 후견계약을 체결하여야 할 것이나(박득배, 54면), 피성년후견인이 의사능력을 회복하여 후견계약 체결을 원하는 경우에는 본인에게 의사능력이 있 더라도 성년후견의 효과로서 발생하는 후견계약 취소의 가능성이 있으므로 공증인은 공증인법 제25조 제3호에 의하여 공정증서의 작성을 거부하게 되며, 이러한 경우 피성년후견인이 진지하게 이를 원한다하 더라도 적법한 수권이 불가능하므로 성년후견인은 후견계약이 체결을 대리할 수 없다(박인환, “개정민 법상 임의후견제도의 쟁점과 과제”,가족법연구 제26권2호(2012),204 면). 34) 배인구, 앞의 논문, 74면; 박득배, 앞의 논문,54면; 박인환, 앞의 논문, 204면. 35) 백승흠, 앞의 논문, 35면. 36) 이영규, “후견계약”, 강원법학 제41권(2014), 866면.