법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 103 그러나 개정민법이 법정후견제도 이외에 후견계약제도를 도입한 이유는 법정후견의 제약을 넘어 후견에서 최대한 본인의 의사를 존중하고자 함을 살펴볼 필요가 있다. 37) 그리고 후견계약은 요보호자( 要保護者 )가 본인을 위해서 본인의 현재 또는 미래 상황의 대비를 위해 자신의 의사결정에 따라 체결되는 계약이므로, 일반적인 대리에 의한 법률 행위와는 본질적인 차이가 있고, 나아가 후견계약은 일신전속적인 권리의 내용에도 가 깝다. 38) 따라서 프랑스 민법 제477조 39) 와 같은 특별한 규정이 없는 한, 대리로는 후견 계약을 체결할 수 없다고 할 것이다. 따라서 발달장애인(지적·자폐성)이나 정신장애인 등의 부모가 보호하는 자를 대리하여 후견계약을 체결하기 위해서는 “① 미성년자의 부 모나 성년자의 부양을 맡고 있는 부모는 자녀를 위하여 후견계약을 체결할 수 있다. 단, 부모가 피성년후견이거나 후견계약에 관하여 한정후견인이 선임되어 있는 경우에는 그 러하지 아니한다. ② 피성년후견인이 의사능력을 회복한 경우에는 성년후견이 종료되지 않더라도 후견계약을 체결할 수 있다.” 라는 특별규정을 신설할 필요가 있다. 3. 예비적 임의후견인 후견계약을 체결하는 상대방은 위임인을 위해 그의 재산관리 및 신상보호에 관한 사 무를 처리하고, 대리권을 행사할 사람이다. 계약 당사자로서 임의후견인이 될 자의 자격 에는 제한이 없다. 그리고 후견계약에 의해 다수의 임의후견인도 선임할 수 있다. 물론 37) 박인환, 앞의 논문, 203면. 38) 최현태,“임의후견계약의 문제점과 법정책적 제언”,법학논고 제44집,경북대학교 (2013),200 면 ; 제철 웅,“요보호성인의 인권존중의 관점에서 본 새로운 성년후견제도 : 그 특징, 문제점 그리고 개선방안”,민 사법학 제56호(2011), 296면. 39) 제477조(2007.3.5. 법률 제2007-308 호) ① 후견의 대상이 아닌 모든 성년자 또는 친권이 해제된 미성 년자는 제425조에 규정된 사유 중의 하나를 이유로 단독으로 자기의 이익을 추구할 수 없게 된 경우 한 명 또는 수 명의 자연인에게 하나의 동일한 위임계약으로 그를 대리하도록 위임할 수 있다. ② 피부조인 은 부조인의 원조 없이는 장래보호위임계약을 체결할 수 없다.③부모 또는 부모 중 최후생존자가 , 부조 혹은 후견 조치의 대상이 아닌 경우로서 이들이 미성년자녀에 대하여 친권을 행사하거나 성년자녀에 대 하여 물질적.정서적 부담을 감당한 경우에, 그 자녀가 제425조에 규정된 사유 중의 하나를 이유로 단독 으로 자기의 이익을 추구할 수 없게 되었다면 한 명 또는 수 명의 위임인을 지정하여 그를 대리하도록 할 수 있다. 이 지정은 위임인이 사망한 날 또는 위임인이 더 이상 당사자를 보살 필 수 없는 날로부터 효력이 발생한다. ④장래보호위임계약은 공정증서 또는 사서증서에 의하여 체결된다. 그러나 제3항에 규 정된 위임계약은 공정증서로써만 체결될 수 있다(명순구 외3, “프랑스의 성년후견제도”, 법무부용역연 구과제보고서 (2009), 77면-78면).