법무연구 6권(2016.8)

104 법무연구 제6권 (2016. 8.) 그들 사이의 관계는 일반적인 대리의 범위를 준용하는 것이 타당하므로 공동대리의 규 정이 따로 없는 한 각자 대리의 원칙으로 볼 것이다. 40) 그런데 후견계약을 체결한 후 효력이 발생하기까지는 상당한 기간이 소요된다. 여기에서 임의후견 수임자가 질병 등으로 직무를 수행할 수 없거나, 사망으로 임의후 견계약이 종료되는 경우 본인을 위해 지속적으로 임의후견에 의한 지원을 받을 필요성 이 있으나, 이와 같이 임의후견감독인 선임 시점에서 후견계약의 수임인이 사망하거나 후견계약의 발효 후 후견사무를 처리하던 중 어느 시점에서 임의후견인이 먼저 사망하 는 경우에는 불가피하게 임의후견은 종료된다. 이 경우 본인에게 의사능력이 없는 경우에는 더 이상 임의후견제도를 이용할 수 없게 되고, 법정후견에 의할 수 밖에 없게 된다. 41) 그런데 선순위 임의후견인에게 임의후견 감독인이 선임되어 활동 중에 선순위 임의후견인이 직무를 수행할 수 없게 된 경우 예 비적 임의후견인이 선임된다면 새로운 임의후견감독인의 선임 없이 예비적 임의후견인 이 직무를 개시할 수 있는가 문제가 된다. 42) 그러나 현행법에서는 예비적 임의후견인의 선임이 가능한지 여부에 대한 명시적 규정 이 없을 뿐 아니라, 예비적 후견인에 대한 특약이 있더라도 이에 대한 등기규정이 없다. 그러므로 “① 후견계약으로 예비적 임의후견인을 선임할 수 있다. ② 선순위 임의후견 인이 직무를 수행할 수 없는 경우에는, 가정법원은 본인 및 임의후견감독인 또는 이해 관계인의 청구 또는 직권으로 지체 없이 후순위의 예비적 임의후견인의 직무수행을 허 용하는 결정을 하여야 한다.” 라는 내용의 법률근거가 있어야 할 것이다. 따라서 예비적 임의후견인의 필요성은 있으나, 이러한 근거규정과 기타 가사소송법, 후견등기에 관한 법률 등에 임의후견계약 등기방법에 관한 절차규정이 마련되지 않은 상황에서는 인정되 기 어려울 것으로 생각된다. 40) 송덕수, 민법총칙, 박영사(2015), 354면. 41) 이영규, “임의후견제도의 활성화 방안”, 성년후견제도시행 1주년기념 정책토론회 (2014), 71면. 42) 일본에서도 임의후견계약법상 복수의 수임자 가운데 한 사람을 제1차적인 수임자로 하고, 다른 사람을 예비적 수임자로 하는 취지의 임의후견계약이 인정되는지 여부는 명확하지 않다. 일본의 해석론으로서는 본인이 후견계약에서 예비적으로 임의후견인이 된다는 특약을 하더라도 임의후견감독인선임 시점이 법정 되어 있다고 해석하므로 예비적 임의후견인이 그 약정에 반하여 임의후견감독인의 선임 신청을 하면 이 를 막을 방법이 없다고 한다. 따라서 일본에서는 예비적인 임의후견수임인을 정하는 임의후견계약을 체 결할 수 있도록 임의후견계약법 및 후견등기법을 개정할 것이 제안되어 있고, 이때 등기법상으로도 복수 후견인에 숫자를 붙여 순위를 표시하면 어느 임의후견인이 현재 활동 중인가를 표시하는 것은 용이할 것 이라고 한다(任意後見制度に關する改善提言, 日本辯護士聯合會 (2009),11 면; 박인환,“앞의 논문, 211 면).