법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 105 Ⅲ. 후견계약의 방식에 관한 문제 1. 후견계약 방식에 관한 민법의 규정 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다(민법 제959조의14제2항). 일반적인 위임계 약과는 달리 후견계약은 요식행위이다 . 이는 후견계약의 변조나 멸실 등을 방지함으로 써 그 존재와 내용을 확보하고, 그 계약체결과정에서 각종의 법적문제의 발생과 제도 악용의 위험을 방지함으로써 후견계약의 본인을 보호하기 위함이라고 하다. 2. 후견계약 방식에 관한 비교법적 분석 비교법적으로 보면 임의후견계약을 공정증서로 작성하는 나라는 많지 않고 일본이 거 의 유일하다. 43) 영국, 독일, 캐나다 등의 임의후견은 법적 의미에서는 계약으로 체결되지 않는다. 모 두 대리권수여방식으로 임의후견권한이 부여되므로, 본인의 의사표시와 후견인이 될 자 의 수락의 의사표시로 임의후견권이 부여된다. 44) 프랑스의 장래보호위임계약은 타인을 위한 위임계약(프랑스 민법 제477조제4항)을 제 외하고는 자신을 위한 위임계약은 공정증서(acte notarié) 또는 사서인증(acte sous seing privé)에 의해 체결될 수 있다. 45) 43) 임의후견에 관한 법률 제3조(임의후견계약 방식) 임의후견계약은 법무성령에서 정한 양식이 공정증서에 의하여 하여야 한다. 일본의 임의후견계약에 관한 법률에 따르면 ,임의후견계약의 공정증서 가운데에 임 의후견인이 대리권을 행사할 사무의 범위에 관하여는 省令에 따른 법령상의 서식에 따라 작성하고 이를 후견등기부에 공시하도록 하고 있다. 44) 물론 보통법 국가에서는 임의후견은 일반대리권이 아니라 증서대리권 (Power of Attorney) 의 일종으로 수여되기 때문에 서면작성이 요구된다(제철웅, “개정 민법상의 후견계약의 특징, 문제점 그리고 개선방 향: 후견대체제도의 관점을 중심으로”, 민사법학 제66호(2014), 120면, 註57). 45) 명순구 외3, “프랑스 성년후견제도”,법무부(2009),51 면. 공정증서에 의한 경우, 위임계약은 별도의 특별규정을 따를 필요가 없다. 1인이 공증인만 있으며 충분하다. 수임의 승낙도 공증행위를 통해 이루어 진다(프랑스민법 제489조제1항). 위임계약이 아직 발효되지 않았다면, 위임인은 공증행위를 통해 그 계 약을 변경할 수 있으며, 또한 수임인과 공증인에게 철회의사를 통지함으로써 계약을 철회할 수 있다. 한 편 수임인은 위임인과 공증인에게 포기의사를 통지함으로써 수임을 포기할 수 있다(프랑스민법 제489조 제2항). 사서인증에 의한 경우, 위임계약은 일정한 형식을 취해야 한다. 이 계약에는 변호사가 부서하거 나 국사원의 테크레에 정한 표준에 따라 작성한다(프랑스민법 제492조제1항). 수임인은 자신이 서명을