법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 107 왜냐하면 임의후견제도는 사적자치의 존중이라는 관점에서 본인이 스스로 체결한 임 의대리의 위임계약에 대해 본인보호를 위해 필요 최소한의 공적관여를 하도록 하여 자 기결정권의 존중의 이념에 따라 본인 의사가 반영된 각각의 계약의 취지에 따라 본인보 호의 틀을 구축하도록 한 것이기 때문이다. 물론 후견계약 체결 당시에 본인의 의사능 력을 결여함으로써 사후에 발생할 수 있는 법적 불안정성을 제거하기 위해 의사결정능 력이 있는지 여부를 확인할 수 있다. 그리고 이를 위해 임의후견계약 작성 당시 본인이 그 계약을 작성할 의사결정능력이 있는지 판단해 주는 제3자의 개입이 필요할 수 있다. 그 제3자는 반드시 공증인이 아니라 본인을 잘 알고 있는 가족,친구,의사,정신과의사,법 무사,변호사 등 누구라도 이 일을 수행할 수 있을 것이다. 50) 그런데 현행법에서는 후 견계약을 체결하기 위해서는 반드시 공증인이 본인을 대면하여 본인의 판단능력과 의사 를 확인하여야 하는데, 이 때 본인의 의사능력 내지 판단능력이 어느 정도 있어야 하는 지 그 기준이 명확하지 않고, 대부분 법률전문가인 공증인으로 하여금 뚜렷한 기준이 없이 비전문영역에 속하는 본인의 의사능력 내지 판단능력의 유무를 판단하는 것 자체 는 적절하지 않다. 51) 52) 즉, 공증인에 의한 공정증서 방식의 후견계약이 의사능력 상 실 후 분쟁에 대비하여 계약의 내용을 명확히 할 필요가 목적이라면 공정증서에 의한 후견계약방식은 적절한 방법은 아니다. 영국은 임의후견에 해당되는 영속적 대리권수여 증서를 작성할 때 의사결정능력의 판 정이 필요한데, 이를 판단하였다는 것을 확인하는 확인서를 작성할 수 있는 사람에는 제한이 없다. 다만, 영속적대리인 , 대체영속적대리인 , 피후견인의 가족 또는 영속적 대 Guardianship System and the Role & Performance of the Office of the Public Guardian). 50) 제철웅, “개정 민법상의 후견계약의 특징, 문제점 그리고 개선방향: 후견대체제도의 관점을 중심으 로”, 121면, 51) 진단서가 제출되지 않거나 설명이 불충분하더라도 계약이 무효로 되는 것이 명백하지 않다면, 공정증서 의 작성을 거절하는 것이 가능하지 않고, 알츠하이머형 치매와 같은 경우 보통의 대화로는 증상이 있다 는 것 자체를 알기 어려운 것 같이 공증인이 위임자의 의사능력을 조사하는 것은 용이하지 않다(木之下 撤.“かかりつけ 医 からみた成年後見鑑定 の實際”,實踐 成年後見,No25(2008/4 ), 51頁. 예컨대 名古屋高判 平成5(1993).6.29. 判時473-62처럼 유언자가 거의 교류가 없는 변호사 에게 다수의 부동산 등을 포괄유증한 공정증서 유언이 작성되었으나 , 유언자의 의사능력의 결여에 의하 여 당해 유언이 무효로 된 예가 있다. 입법론으로 법정후견의 경우에도 사용할 수 있는 능력판정기관을 설치할 필요가 있다고 한다(岡孝,“日本の任意後見法について”,한림법학 제21권(2010),72 면). 52) 김효석, “임의후견제도의 활성화방안에 관한 토론회자료”, 성년후견제도시행 1주년기념 정책토론회 (2014), 105면. 그리고 공증인의 입장에서도 섣불리 후견계약을 공증해 주었다가 나중에 그것이 문제되 거나 극단적으로는 무효의 후견계약이 되어 분쟁이 생기는 경우도 발생할 수 있다.