법무연구 6권(2016.8)

110 법무연구 제6권 (2016. 8.) 정 변경으로 이해 그 계약의 내용에 따른 임의후견을 개시하는 것이 오히려 본인의 복 리나 가정적( 假定的 )의사에 반하는 결과를 가져올 우려가 있는 경우나 본인이 후견계약 체결 당시 일정한 사정이 있었음을 알지 못하는 경우 등이 있는 때에는 가정법원은 후 견계약의 구속력으로부터 벗어나 임의후견을 개시하지 않거나, 이미 개시된 임의후견이 라도 이를 종료시킬 수 있다(민법 제959조의17). 그런데 임의후견인의 자격이나 자질에는 아무런 문제가 없고, 또한 본인이 후견계약 을 직접 체결하였는데 후견계약 체결 시점에 의사능력이 없었다거나 후견계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 등 하자가 있는 경우 가정법원은 이를 이유로 임의 후견감독인을 선임하지 않을 수 있는지가 문제된다. 나. 견해의 대립 이에 임의후견감독인 선임을 거부할 수 있는 명시적인 규정이 없으나, 민법 제959조 의17제1항 유추적용하여 이를 긍정하는 견해가 있다. 60) 왜냐하면 후견계약이 의사무능 력, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 절대적 무효사유인 경우 가정법원이 명시적으 로 효력발생의 외관을 부여하지 않음으로써 법률관계를 명확하게 할 필요가 있다는 것 이다. 문제는 후견계약의 체결에 중대한 착오가 있거나 사기 또는 강박이 있었던 경우 와 같은 취소사유가 있었던 것에 불과한 경우도 가정법원이 임의후견감독인을 선임하지 않을 수 있는가. 이에 관하여 취소권자인 본인 또는 법정대리인이 취소권을 행사하지 못하거나 아니할 수 있으므로 이에 대하여 추가적인 논의가 필요하다는 유보적 견해가 있다. 61) 이에 대하여 후견계약에 착오·사기·강박 등과 같은 취소사유가 있는 경우에도 취소사 유로 보는 것은 부당하고 그러한 후견계약은 무효라고 한다. 62) 이 견해는 후견계약은 가족법상 법률행위와 같이 당사자의 진의가 중요한 법률행위일 뿐 아니라, 본인이나 임 의후견인이 취소권을 행사할 것을 기대하기 어렵다는 것을 그 이유로 한다. 60) 성년후견제도해설 , 법원행정처 (2013), 147면. 61) 성년후견제도해설 , 법원행정처 (2013), 147면. 62) 윤진수·현소혜, “2013년 개정 민법 해설: 개정민법총서 5,법무부(2013),155 면-156면: 김형석, “민 법개정안에 따른 성년후견제”, 가족법연구 제24권2호(2010), 156면 : 백승흠, “개정민법의 후견계약 제도와 과제-일본의 임의후견계약제도와 비교하여-”, 원광법학 제28권제4호(2012), 36면.