법무연구 6권(2016.8)

112 법무연구 제6권 (2016. 8.) 을 고려하여 임의후견사무의 적법성과 적절성을 담보하기 위하여 임의후견감독인의 선 임을 필수로 한 것이다. 66) 후견계약은 임의후견감독인의 선임을 정지조건으로 하는 위 임계약의 성격을 갖는다. 67) 그리고 후견계약에 관하여 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유 로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족하거나 부족하게 될 상황에 대비하 고자 하는 것이므로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황이 되어야 하는 것으로 보인다. 그런데 후견계약의 당사자는 후견계약시 본인의 의사능력을 상실할 것을 정지조건으 로 하는 특약을 하거나 위임이 특정연령(예컨대 80세)에 달할 것을 기한으로 하는 취지 의 특약을 부가하는 경우 등 일정한 징표가 나타났을 때 후견계약이 자동적으로 효력을 발생하도록 하는 약정하는 것과 같이 후견계약의 발효시기를 미리 정할 수 있는지가 문 제된다. 나. 견해의 대립 이에 관하여 이러한 약정은 무효라는 견해가 다수설이다. 68) 임의후견의 내용은 계약 당사자들이 재산관리 및 신상보호에 관한 사항을 전부 또는 일부 또는 시간적으로 동시 및 간격을 두어 각각 시행하도록 하는 것도 가능하지만, 효력발생시점에 관해서는 민법 제959조의14제3항에서 법정조건을 따로 정하고 있고, 이를 강행규정을 볼 필요가 있으 므로 피후견인 본인과 관련하여 민법상 허용될 수 없는 효력발생시점을 내용으로 하는 부관을 붙인 경우 등은 무효라고 한다. 왜냐하면 계약당사자가 후견계약에서 효력발생 시기를 정하였다 하더라도 본인이 계약에서 합의한 정신적 제약 상태에 도달했는지 여 부 및 어떻게 그것을 일정한 기준으로 판단할 것인지 등 더욱 난해한 문제가 발생하여 분쟁이 발생할 수 있기 때문이라고 하다. 69) 그렇기 때문에 입법자의 정책적 판단이 이 제959조의17) 등이 있다. 66) 윤진수 대표편집, 주해친족법 , 1422면. 67) 한봉희·백승흠, 가족법, 삼영사(2013), 381면; 김형석, 앞의 논문, 154면 – 155면, 배인구, 앞의 논문, 77면; 최현태, 앞의 논문, 189면; 新井 誠,赤沼康弘,大貫正男, “成年後見制度 -法の理論と實務”,有斐閣 (2007),164 頁에서는 일본에서는 위임자가 의사능력을 상실한 것을 정지조건으로 하는 취지의 특약이나 위임자가 일정한 연령에 달한 때를 기한으로 하는 취지의 특약을 붙인 계약은 임의후견계약의 요건에 적 합하지 않아 무효라는 해석이 지배적이라고 하는데, 이는 임의후견감독인의 선임과 임의후견계약의 효력 발생시점 사이에 괴리가 생기는 것을 방지하고 대리권의 남용을 막기 위함이라고 한다. 68) 한봉희·백승흠, 앞의 책, 381면. 최현태,앞의 논문, 189면. 69) 최현태, 앞의 논문,189면 ; 김형석,앞의 논문,154-1155 면;배인구,앞의 논문,77면.