법무연구 6권(2016.8)

후견계약의 체결과 관련된 몇 가지 법률적 쟁점과 과제 / 황정수 113 루어져 후견계약의 효력발생 시점을 법정조건화하여 명시한 것이라고 한다. 반면, 후견계약의 특약을 일률적으로 무효로 보기 어렵다는 견해 70) 도 있다. 그 이유 로는 개정민법상 후견계약의 효력이 발생하는 시기는 어디까지나 가정법원이 임의후견 감독인을 선임하는 때라는 것이 명백하고, 위 특약의 취지는 후견계약의 효력발생 시기 나 조건을 정했다기보다는 임의후견감독인 선임청구의 시기나 조건을 정한 것에 불과하 다고 해석될 경우가 많기 때문이라고 하다. 즉, 사무처리능력이 부족한 상태에 이르러 민법 제959조의15제1항에 따라 임의후견감독인을 선임해야 하는 경우라도 아직 본인이 정한 조건이 성취 또는 기한이 도래하지 않았다면, 그 발효가 본인의 의사에 반하는 것 이 되어 민법 제959조의15제2항에 따라 임의후견감독인을 선임할 수 없고, 본인이 정 한 조건이 성취 또는 기한이 도래하였으나 아직 사무처리능력이 부족하지 않은 상태라 면 약정이 유효라고 보더라도 민법 제959조의15제1항에 따라 임의후견감독인을 선임할 수 없기 때문이다. 자기 결정권 존중의 측면에서 보더라도 이러한 약정의 효력을 인정 할 필요가 있다는 것이다. 71) 다. 결어 후견계약이 사적자치의 원칙이 지배하는 계약이라고 하더라도 그 효력발생시기가 법 정화되어 있기 때문에 이를 배제하는 취지의 특약이라면 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 계약의 내용을 형식적으로 해석하여 일률적으로 무효로 판단하기 보다 는 가급적 내용을 선해하여 계약을 유효하게 할 수 있는 방법이 있다면 그에 따르는 것 이 당사자 사이의 계약을 존중하고자 하는 민법의 취지에 부합할 것이다. 72) 따라서 설 령 이와 같은 약정이 무효라고 하더라도 계약에서 정한 기한의 도래 또는 조건이 성취 되었을 때 임의후견인에게 민법제959조의15제1항에 따른 임의후견감독인이 선임을 청 70) 구상엽, “개정민법상 성년후견제도에 대한 연구”,서울대학교 대학원(2012),153 면. 예컨대 후견계약의 당사자가 80세까지는 위임인의 정신능력이 어느 정도 양호할 것으로 예상했거나 재산관리와 신상보호에 관한 보다 나은 대안이 마련되어 있다고 판단하여 위임인이 80세에 이르렀을 때 임의후견감독인 선임을 청구하도록 합의하였다면 그 효력을 부정할 이유가 없다는 것이다 ; .岡孝,“日本の任意後見法につい て”,한림법학 제21권(2010),73면에서는 ‘판단능력이 현저히 불충분’ 또는 ‘판단능력이 결여한’ 때 에 효력이 발생하는 계약도 유효하다고 한다. 71) 윤진수·현소혜, “2013년 개정 민법 해설: 개정민법총서 5,법무부(2013),158 면-159면; 72) 성년후견제도해설 , 147면.