법무연구 6권(2016.8)

부동산경매절차에 나타난 실무상 위험요소 / 박재승 193 권자에게 대항할 수 없다.(대법원 2007.08.24. 선고 2006다14684판결) (3) 분묘기지권 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연 하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사 목적의 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다. 자신의 토지에 분묘를 조성하고 철거 약정 없이 토지를 매매한 경우에는 법정지상권이 유지된다. 분묘기지권의 존속기간은 권리 자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 존속한다.(대 법원 2011.11.10. 선고 2011다63017판결, 1982.1.26. 선고 81다1220판결) 나. 관습상 법정지상권의 위험요인 (1) 관습상 법정지상권은 건물이 미등기라도 성립하고, 건물의 등기나 건축허가는 법정 지상권 성립요건 아니다.(대법원 1991.8.13. 선고 91다16631판결) (2) 관습상 법정지상권은 등기 없이도 양도‧양수된다.(대법원 2013.9.12. 선고 2013 다43345 , 1984.9.11. 선고 83다카2245판결) (3) 관습상 법정지상권의 성립여부에 대한 판단이 어렵다. 일반적으로 토지와 건물 의 소유자가 달라지면 법정지상권이 성립하지만 , 다만 나대지의 저당권설정자가 그 위에 건을 건축하였다가 경매로 인하여 그 토지와 지상물이 소유자를 달리하 였을 경우 등에는 성립하지 않는다. 12) (4) 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득할 지위를 가지고 다른 한편으 로는 전세권 관계도 이전받는 자가 전세권자의 동의 없이 법정지상권 취득할 지 위를 소멸시 킨 경우, 건물양수인이나 토지소유자가 전세권자에게 대항할 수 없 다.(대법원 2007.8.24. 선고 2006다14684판결) 12) 대법원1994.12.22. 선고94다41072판결, 1995.12.11. 자95마1262결정, 1999.3.26. 선고98다64189판결, 2000.1.28. 선고98다58696판결, 2001.5.8. 선고2001다4101판결, 2002.6.20. 선고2002다9660전원합의체 판결, 2004.2.13. 선고2003다29043판결, 2008.2.15. 선고2005다41771판결, 2010.1.14. 선고 2009다 66150판결, 2010.11.25. 선고2010두16431판결