법무연구 6권(2016.8)

임대차보증금과 피담보채무의 공제 및 경매절차에서 연체차임 공제가 배당절차에 미치는 영향 / 박준의 77 대위하여 이의를 하는 것을 허용할 수 없다고 하는 소극설과 금전채권보전을 위하여 특 정채권(특정권리)을 대위행사할 수 있으므로 이의권자의 채권자가 이의권자를 대위하여 배당이의를 하는 것을 부정할 이유가 없다는 적극설이 있는데, 실무는 적극설에 의하고 있다.” 그런데, 개정 집행실무제요 2권 776면 내지 777면에 의하면 “임의경매 중 담보권의 실행을 위한 경매에 있어서는 환가 그 자체가 경매의 목적이 아니고 피담보채권의 변제 를 받으려는 것이 경매의 목적이라는 점에서 강제경매와 유사한 점이 많으므로, 민사집 행법 268조와 민사집행규칙 194조는 강제경매의 배당절차를 담보권의 실행을 위한 경 매에 전부 준용함을 뚜렷이 하고 있다. 따라서 강제경매에 있어서의 배당절차와 임의경 매 중 담보권의 실행을 위한 경매에 있어서의 배당절차 간에 차이가 없게 되었으므로, 여기서도 임의경매에 있어서 특히 문제가 되고 있는 사항들을 중심으로 살펴 보고, 그 밖의 것은 강제경매에 있어서의 배당절차(제1절 14. 배당절차)에 관한 설명을 참조하기 로 한다.라고 기술하고 있으므로 담보권실행을 위한 경매절차에도 위 개정 집행실무 제요 618면은 그대로 적용된다고 해석된다. 따라서 (근)저당권이 있는 금전채권자(원고 유동화전문회사 )가 자신의 피담보(금전)채 권의 보전을 위하여 소유자의 특정권리인 배당이의권을 대위행사할 수 있다고 해석된다 (방론이지만 여기서도 이른바 집행법원의 형식적 심사권이론이 한계선상에 부딪힌다. 왜냐하면 채권자대위권의 요건심사는 형식적 심사가 아니고, 이는 민법의 채권자대위권 행사의 요건에 대한 심사요 틀림없는 실체심리이기 때문이다. 이 점에서도 사법보좌관 제도의 합헌성은 불복절차의 완비에서 찾아야지 ‘형식적 심사이론으로의 도피’로써 제도의 정당성을 찾아서는 아니될 것이다). 원심법원도 배당이의의 대위행사가 가능하 다는 점에서는 같은 전제에 서 있는 것 같다. 그런데 後者 의 문제, 즉 배당기일에서 임차인에게 배당된 금원에 대하여 근저당권자 가 이의진술을 한 경우에 그 이의제기가, ‘채권자대위권에 기한 차임 공제 주장’으로 선해될 수 있는가의 문제가 남는다. 왜냐하면 차임공제를 주장할 수 있는 자는 임대인 이므로 불출석한 임대인을 대신하여 이 사건 근저당권자가 임대인에 대한 채권자지위에