법무연구 6권(2016.8)

78 법무연구 제6권 (2016. 8.) 원고는 당심에 이르러 2014. 4. 15.자 변론기일에서 진술한 2014. 1. 7.자 준비서 면을 통하여 피고 김〇〇에 대하여 차임 공제 주장을 하였는바, 이는 원고의 K에 대 한 채권의 책임재산을 보전하기 위하여 K를 대위하여 차임 공제 주장을 한 것으로 볼 수 있기는 하나, 설령 원고가 2012. 8. 14. 이 사건 임의경매절차의 배당기일에 출석하여 피고 김〇〇의 배당액에 관하여 이의를 제기한 때에 위와 같은 채권자대위 권에 기한 차임 공제 주장을 한 것으로 선해하여 판단하더라도 , 피고 김○○은 이미 2011년 1월경 K과 ××× 주식회사의 대리인인 △△△와 사이에 차임의 정산․지급을 마치고 퇴거하였으므로 , 피고 김○○은 위와 같은 차임의 정산․지급 사실로써 원고에 게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다. 서 대위권을 행사하여 임대인의 차임공제주장을 행사할 수 있을 뿐이기 때문이다. 한편 이 부분은 배당기일절차를 포함한 민사집행절차가 ‘특수한 소송절차’로서 취급될 것인 지, 아니면 ‘비송절차’로서만 취급될 뿐인지 여부 21) 와도 일부 관련성이 있다. 즉 공제주 장은 변론주의적 성격을 가지는 바 민사집행절차의 성격과 조화될 수 있는 것인지, 다 시 말한다면 당사자주의와 변론주의가 제한적으로 적용되는 국면이라고 말할 수 있을 것인가. 요건사실 내지 주요사실의 주장책임분배원칙상 – 이는 민사소송법상 증명책임 분배의 원칙과 반드시 일치하는 것은 아니다 – 만약 반드시 차임공제주장이 있어야 한 다면, 이는 배당기일절차를「특수한 것이든 어떤 것이든간에」소송절차의 일부로써 포 함하여 이해하는 견지에 서 있다고 말할 수도 있을지 모른다. 원심의 판단의 일부를 발 췌하면 다음과 같다. ☞ 서울중앙지방법원 2014. 9. 2. 선고 2013나 56708 배당이의 판결 그런데 차임공제주장이 집행절차 내에서 필요하다는 입장에 서더라도 집행절차에서의 소송법규정의 특수한 변용은 인정되며 인정되어야 한다. 따라서 집행절차 내에서의 차 임공제주장은 반드시 구술로 할 필요는 없으며 서면으로 작성하여 집행법원에 제출하는 21) 민사집행절차가 특수한 소송절차인지 또는 비송절차인지 여부는 아직도 의견의 일치를 보지 못하고 견 해가 서로 백중세(伯仲勢)에 있다. 법원실무제요 , 「비송」, (법원행정처 2014) 3면에서는 부동산등기법 상 가등기가처분사건 등을 광의의 비송사건으로 분류하고 있는바 명시적인 언급은 하고 있지 않지만 비 송사건설에 입각하여 서술하고 있는 것으로 보인다.