법무연구 6권(2016.8)

90 법무연구 제6권 (2016. 8.) 위탁하고 그 위탁사무에 대하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 하는 계약 을 말한다. 후견계약 체결시에 당사자는 통상의 위임계약에 필요한 정신능력 보다 다소 부족한 경우에도 후견계약을 체결할 수 있다고 하더라도 역시 부족 한 정신능력만큼은 본인에게 불이익하거나 불공정한 후견계약 체결의 가능성 도 배제할 수 없다. 그리고 임의후견인의 사무가 시작되고 일정기간 지난 후 에 계약체결 당시 본인에게 의사능력이 없다는 사실이 입증된다면 임의후견인 의 대리행위가 무권대리인으로서 행위라는 것이 밝혀지는 등 거래의 안전에 위협이 되는 법적 불안정 상태가 발생할 수 있다. 따라서 후견계약을 체결하 기 위해서는 당사자 특히 본인은 의사능력을 가지고 있어야 할 것이다. 이와 관련하여 우리나라에서 대리에 의한 후견계약의 체결을 인정하여야 할 필요성 이 있는지 문제되는데 후견제도 도입의 준비과정에서 고령자와 장애인의 복 지, 특히 장애 자녀를 가진 부모들을 위한 제도적 장치를 마련하고자 하는 목 소리가 있었다. 그러나 개정민법이 법정후견제도 이외에 후견계약제도를 도입한 이유는 법 정후견의 제약을 넘어 후견에서 최대한 본인의 의사를 존중하고자 함을 살펴 볼 필요가 있으며, 후견계약은 요보호자( 要保護者 )가 본인을 위해서 본인의 현 재 또는 미래 상황의 대비를 위해 자신의 의사결정에 따라 체결되는 계약이므 로, 일반적인 대리에 의한 법률행위와는 본질적인 차이가 있고, 나아가 후견계 약은 일신전속적인 권리의 내용에도 가깝기 때문에 프랑스 민법 제477조와 같 은 특별한 규정이 없는 한, 대리로는 후견계약을 체결할 수 없다고 할 것이다. 예비적 임의후견인의 선임이 가능한지 여부에 대한 명시적 규정이 없을 뿐 아니라, 예비적 후견인에 대한 특약이 있더라도 이에 대한 등기규정이 없다. 그러므로 예비적 임의후견인의 필요성은 있으나, 이러한 근거규정과 기타 가 사소송법, 후견등기에 관한 법률 등에 임의후견계약 등기방법에 관한 절차규 정이 마련되지 않은 상황에서는 인정되기 어려울 것으로 생각된다. 후견계약 의 공정증서 방식에 관한 문제점에 대하여 자기결정권보장을 위한 측면과 공 증사무 실무상 문제점을 보면서, 후견계약의 신중한 결정과 사후 분쟁의 가능 성을 제거하기 위한 목적이 반드시 공정증서 방식에 의해서만 달성될 것이라