법무연구 6권(2016.8)

92 법무연구 제6권 (2016. 8.) 세계적인 후견법제의 경향인 ‘자기결정능력 존중’의 이념을 실현하기 위한 제도라고 할 수 있다. 2)3) 이와 같이 임의후견제도는 본인이 미래를 생각하여 본인에 관한 후견 방법 을 미리 스스로 의사에 따라 결정하는 것으로 이는 자기결정권의 존중 이념 측면에서 중요한 의의를 가지고 있다. 따라서 임의후견제도는 본인이 판단능력이 있을 때 향후 판단능력이 감퇴하여 스스로 결정할 수 없는 상태를 대비하여 후견을 개시할 수 있도록 미리 지정해 두는 것이 임의후견의 목적이다. 한편, 후견계약은 공정증서로 체결하여야 하는데(민법 제959조의14제2항, 후견등기법 제26조제1항제1호), 이는 당사자의 신중한 결정을 유도하고, 사후 분쟁을 예방하기 위 한 의도라고 할 수 있다 (공정증서 방식에 관한 문제점은 후술한다). 4) 2. 후견계약의 유형 후견계약의 유형은 ① 후견계약을 통하여 장래를 대비하는「미래형」, ② 임의후견계 약을 체결할 때, 동시에 통상의 위임계약(임의대리계약 , 이하 ‘위임계약’이라 함)을 체결하여 우선 통상의 위임에 의한 사무의 위탁을 임의후견인에게 위임하여 두고, 요건 의 충족에 의하여 임의후견계약으로 전환되는 「전환( 轉換 )형」, ③ 계약시에 이미 판 단능력이 불충분하므로 후견계약 공증 및 그 등기신청과 동시에 후견감독임 선임신청을 하여 바로 효력이 발생하는 「현재형」으로 유형화할 수 있다. 5) 2) 영국은 후견이 필요한 사정이 생기더라도 후견 대신 자기 스스로 그 상황을 관리할 수 있게 해야 한다 는 관념, 즉 의사결정능력 장애인의 자기결정권을 존중해야 한다는 관념은 1985년 지속적 대리권법(The Enduring Power of Attorney Act 1985)울 통해 등장하였고 , 2005년의 정신능력법 (the Mental Capacity Act 2005)은 의사결정능력 장애인의 자기결정권을 더욱 확대하기 위해 사전치료거부지시서 및 연명치료중단지시서 제도를 도입하고(동법 제24조 내지 제26조), 지속적 대리권법에서의 대리권한을 더 욱 확대하여 신상영역에서의 의사결정을 지원하거나 대행할 수 있도록 하였다(동법 제9조 내지 제14조). 종래 재산행위에서만 인정되던 지속적 대리권과 구분하기 위해 이를 영속적 대리권이라고 하였다(제철 웅, “개정 민법상의 후견계약의 특징, 문제점 그리고 개선방향: 후견대체제도의 관점을 중심으로”, 민 사법학 제66호(2014),103 면-104면). 3) 독일은 1990년의 성년후견법 제정으로 종전의 행위무능력제도가 폐지되었고 , 1999년 제1차 개정, 제2 차 개정, 제3차 개정을 통하여 미래의 의사결정능력 장애 상황을 스스로 대비하고 관리할 수 있는 길을 열었다(제철웅, 앞의 논문,107면-108면). 4) 후견계약을 이용할 때 반드시 공정증서에 의하여만 한다면 비용면에서 또 공증사무소에 출석하여야 하 다는 점에서, 전국 모든 지역에 공증사무소가 있는 것은 아니라는 점에서 일부 완화할 필요가 있다는 견 해가 있다(이영규,“임의후견제도의 활성화방안 , 2014. 성년후견제도시행 1주년기념정책토론회 ,67면).