법무연구 7권(2017.9)

등기신청 당사자의 의사능력 / 노재옥 107 보아 그에 따른 법률효과를 부여할 수 없기 때문이다. 의사무능력자의 의사표시는 절대로 무효이고 그 무효는 선의 제3자에게도 미친다. 표현대리는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 존재하고 본인이 그러한 외관의 형성에 관여하였다든가 그 밖에 본 인 책임져야 할 사정이 있는 경우에 그 무권대리행위에 대하여 본인에게 책임을 지우는 제도이다. 6) 즉 대리권이 없음에도 불구하고 거래상대방과 거래안전을 유 지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로, 현 재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이고, 의사무능력자 는 유효하게 의사표시를 할 수 없어 무효이므로, 의사무능력자로부터 위임을 받은 대리인의 대리권은 기본대리권이 존재하지 아니하여 표현대리가 성립할 수 없다 7) 고 할 수 있으므로 당사자 본인에게 의사능력이 있는지 여부를 확인하는 것이 매 우 중요하다. 2. 당사자 의사능력 유무의 확인 가. 자격자대리인에 의한 확인 현재 부동산등기절차에서 재외국민 또는 외국인으로부터 처분장에 의하여 위 임을 받은 경우에는 임의대리인으로 인정하고 있는데 그 이유는 재외공관 또는 공증인이 처분위임장을 인증 또 공증할 때 당사자 본인을 대면하여 본인확인과 의사능력을 확인하기 때문이라고 생각한다. 부동산등기신청 절차규정을 보면 재외국민이나 외국인으로 처분위임을 받은 경우에는 등기신청 위임장에 대리인을 표시하고 대리인의 인감을 날인한다고 구 체적으로 설시되어 있으나 8) 그 외는 등기신청 위임장에 반드시 등기 신청 당사자 6) 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 타인과 그 제 3자간간의 법률행위에 대하여 책임이 있고(민법 제125조), 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우 제3자가 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제 126조). 7) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다74713 판결, 대법원, 대법원 1984. 10. 10. 선고 84다카780 판결 8) 외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차(등기예규 제1219호)